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La Directiva “Whistleblower” exime a las entidades locales de la Administración Pública Rural de tener canales de denuncias

El columnista, Carlos Franco, explica el "agujero negro" de la nueva Directiva Europea "whistleblower": no llegará jamás a las poblaciones con pocos habitantes.
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La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, establece las pautas para la puesta en marcha del denominado “Canal de Denuncias”[1] en aras del interés público estableciendo como primera medida la defensa a ultranza de la figura del “whistleblower”, en un contexto comunitario, pues las mismas constituyen el origen del cumplimiento normativo y de las políticas de la Unión.

Cabe destacar que el Considerando Quinto aboga por la protección efectiva de los denunciantes para culminar con la aplicación de las disposiciones nacionales a otros ámbitos con el fin de garantizar la existencia de un marco global y coherente de protección de los denunciantes a escala nacional.

Conforme la referida Directiva, el artículo 26 relativo a la transposición y período transitorio, indica que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021, lo que conlleva la obligación de establecer canales o sistemas de denuncias obligando al legislador español a introducir mecanismos adicionales adecuados para prevenir la corrupción en la Administración Pública, entre otros aspectos.

En este sentido, cabe destacar que en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 20 de diciembre de 2019 (Número 27-1) y de acuerdo con los artículos 97 y 126 de la Cámara se ordena la publicación de la 123/000003 “Proposición de Ley de protección integral de los alertadores”.

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De igual forma y por su relación significar que en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 17 de enero de 2020 (Número 35-1) y de acuerdo con los artículos 97 y 126 de la Cámara se ordena la publicación de la 122/0000009 “Proposición de Ley de medidas de lucha contra la corrupción”.

LA DIRECTIVA PERMITE EXIMIR DE ESTOS CANALES A LA TOTALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN RURAL 

Por lo que respecta a la Administración Pública, la aludida Directiva (UE) 2019/1937 en su artículo 8.9, segundo párrafo, obliga[2] a que todos los municipios de población superior a los diez mil habitantes pongan en marcha canales y procedimientos de denuncia interna y de seguimiento.

Es decir, la Directiva 2019/1937 permite eximir de la creación de dichos canales y procedimientos de denuncia interna y de seguimiento a la totalidad de la Administración Rural.

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Sin embargo, indica el párrafo tercero del artículo 8.9 de la presente Directiva que los Estados miembros podrán prever que varios municipios puedan compartir los canales de denuncia interna o que estos sean gestionados por autoridades municipales conjuntas de conformidad con el Derecho nacional, siempre que los canales de denuncia interna compartidos estén diferenciados y sean autónomos respecto de los correspondientes canales de denuncia externa.

Desde nuestro punto de vista, este beneplácito para la inobservancia de dicha normativa devendrá en la total y efectiva inaplicación de la misma en la Administración Pública rural, lo que conlleva la persistencia o mantenimiento del riesgo de la perpetración de delitos, concretamente de corrupción, así como el abandono de los ciudadanos en sus posibles quejas o sugerencias emitidas.

Por otro lado, es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, la que incorpora un primer atisbo de la regulación nacional de los sistemas de información de denuncias internas en su artículo 24, concretando en su apartado 5 su aplicación a los canales de denuncias que pudieran crearse en las Administraciones Públicas.

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Por todo ello, el denominado “Compliance”, a través de los canales de denuncias[3], no encuentra restricción alguna para su implantación en los municipios y entidades públicas, sea cual fuere el tamaño poblacional, pues ello previene la comisión de infracciones o delitos de cualquier naturaleza y al propio tiempo redunda siempre en una mejor calidad y cualidad de los servicios públicos, pues inherente a ellos son de aplicación unos códigos de conducta sobre principios de identificación de personas y definición de normas que deben ser aprobadas y posteriormente publicadas.

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En el espectro internacional existen numerosas referencias a la necesidad de articular canales de denuncia y medidas de protección al denunciante en búsqueda de la prevención y lucha contra la corrupción.

Desde esta perspectiva y a modo de reflexión analizamos y compartimos brevemente el canal de denuncias y su funcionamiento en los municipios rurales.

OBJETIVO PRINCIPAL DEL CANAL DE DENUNCIAS 

Un canal de denuncias tiene como objetivo principal recabar noticias sobre las irregularidades que se producen en una organización, en este caso los Ayuntamientos, especialmente de aquellos que conocen o están en situación de conocer dicho ilícito y carecen de un sistema por el que puedan hacer llegar a la superioridad la información, no confían en las personas a las que debería hacer llegar por el conducto reglamentario la información, teme represalias y no quiere significarse.

Es decir que la naturaleza básica del canal de denuncias en una organización pública permite el anonimato de la persona denunciante.

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Resulta evidente que denuncias siempre ha sido posible formular. El problema es que el denunciante debía enfrentarse al denunciado o a los denunciados y a las represalias que pudiera recibir de los mismos, de especial trascendencia en el mundo rural donde “todo el mundo se conoce”.

Los canales de denuncias, propiciados por la cada vez más demandada transparencia, limpieza en la gestión y honradez probada, se convierten en la vía más eficaz para que el conocimiento del delito llegue al órgano competente para investigarlo.

TIPOS DE DENUNCIAS 

Las denuncias pueden ser de tres tipos: anónimas, confidenciales o de identidad pública:

– En las denuncias anónimas, la figura del denunciante es completamente desconocida para el órgano de gestión del canal y, por supuesto, para las partes en el expediente.

– Por su parte, en las denuncias confidenciales, únicamente el órgano de gestión del canal de denuncias conoce la identidad del denunciante, pero el denunciante, alertador o “whistleblower”, reclama el derecho a preservar su identidad de las partes personadas.

– Finalmente, las denuncias de identidad pública tendrán lugar cuando el denunciante no tiene ningún reparo en que se conozca su identidad, siendo éste el único modelo elegido por el legislador en la Ley 39/2015, como mencionaremos a continuación.

En cuanto a los canales por los cuales puede realizarse la denuncia son los mismos en los tres casos anteriores, por cuanto las normativas, tanto comunitarias como nacionales, propician que en los tres supuestos se arbitren sistemas de confidencialidad máxima.

En cualquier caso, una denuncia no implica que el órgano competente tenga la obligación de mantener una relación, por ejemplo, informativa con el denunciante.

Si este es anónimo no hay caso, pero si se conoce su identidad, tampoco se considera que se establezca una relación entre él y la Administración[4].

DENUNCIAS ANÓNIMAS 

Respecto a las denuncias anónimas cabe destacar que el artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,  las prohíbe, pues el tenor literal de su apartado 2º establece que “Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona que las realiza”[5] y también indica en el mismo artículo en su apartado 5º que “la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento”.

El hecho de no permitir el anonimato, implica que una denuncia de este tipo no inicie un procedimiento administrativo.

Lo cual dice mucho del desinterés que en las normativas españolas sobre la corrupción se ha tenido hacia las denuncias anónimas, que suelen ser las más productivas e importantes en una organización de tipo funcionarial con escalas de mandos. En muchos casos las únicas posible.

En este contexto los denunciantes están en una situación muy precaria frente a los denunciados por lo que se propone, desde las instituciones internacionales, normativas que permitan la protección de los mismos.

Y si bien en España la legislación, que de momento está en proceso de cambio, la protección del denunciante es aún muy relativa. Se están articulando medidas en las Corporaciones Locales en el afán de proteger a los denunciantes por medio de implementación de programas de “Compliance” adaptados a la Administración Local, dejando patente la proactividad de sus gobernantes en aras del interés público de los ciudadanos de su municipio.

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[1] Según los casos, también puede ser denominado canal ético, canal de quejas y sugerencias, canal Whistleblower, etc.

[2] Recordemos el plazo de transposición de la presente Directiva.

[3] Sin perjuicio de otros instrumentos que puedan ser desarrollados como por ejemplo la implantación de modelos efectivos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o el nombramiento de una persona con poderes autónomos de iniciativa y de control que tenga encomendada la función de supervisar la eficacia de los controles internos.

[4] Salvo la relativa a la información previa relativa al tratamiento de sus datos personales que debe ser puesta a disposición del denunciante en el momento de interposición de la denuncia.

[5]  Enuncia el tenor literal del artículo 62.2 LPAC que “Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan y el relato de los hechos que se ponen en conocimiento de la Administración. Cuando dichos hechos pudieran constituir una infracción administrativa, recogerán la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.”