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Si el estado de alarma fuera declarado inconstitucional las consecuencias económicas podrían ser catastróficas

Según un informe jurídico elaborado sobre los posibles efectos de la pandemia en el sector aseguradorUn informe confidencial del despacho puntero del sector de seguros en España, Blanco y Asociados Abogados, pone la decisión del Tribunal Constitucional sobre la legalidad completa o parcial del estado de alarma en el eje de las posibles reclamaciones que se puedan producir. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
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De declararse contrario al ordenamiento constitucional el estado de alarma como instrumento hábil para decretar el cierre de los establecimientos e instalaciones –medida que según la Ley Orgánica 4/1981, está reservada, en principio, para el estado de excepción−, las consecuencias podrían ser catastróficas, y si a ello se añadiera la posible invocación de nulidad de las cláusulas de ‘unidad de siniestro’ y de ‘límite máximo anual o por período de seguro’ las consecuencias podrían ser entonces absolutamente devastadoras“.

Este párrafo está contenido en el informe confidencial titulado “De la crisis sanitaria a la crisis aseguradora: Aproximación a la problemática jurídica de la ingente siniestralidad esperada en las diferentes modalidades de contrato de seguro, como consecuencia de la pandemia, de la declaración del estado de alarma y de las medidas de confinamiento y paralización de la actividad productiva adoptadas por el Gobierno de la nación”.

Y tiene un gran valor porque ha sido elaborado por Blanco y Asociados Abogados, uno de los más reputados despachos a nivel nacional, en materia de derecho de seguros y responsabilidad empresarial, y con una gran proyección internacional.

En sus 33 años de existencia ha intervenido en una gran parte de los grandes siniestros de los últimos años, como el incendio del edificio Windsor o los ERE de Andalucía, y es habitualmente contratado por la industria aseguradora y por muchas de las grandes sociedades cotizadas del país.

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Son por lo tanto, uno de los principales expertos del sector asegurador.

El informe, al que ahora ha tenido acceso Confilegal, ha permanecido guardado bajo siete llaves. Dada su relevancia, este diario publicará su contenido en varias entregas. 

Compuesto por 63 páginas, examina la esperada incidencia de las consecuencias dañosas derivadas de la pandemia en las distintas modalidades aseguradoras, por una parte.

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Estudia la fuerza mayor y la aplicabilidad de las cláusulas “unidad de siniestro” y límite máximo anual o por periodo asegurado”, por otra.

Y aborda, desde un punto de vista jurídico la cuestionada legalidad constitucional de alguna de las medidas adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El párrafo que abre este artículo se refiere, de forma específica, a este epígrafe, pero hay otros ocho tipo de seguros que también se verán afectados, y que se explican más adelante. 

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Blanco y Asociados Abogados considera que el alcance de la siniestralidad futura de esta modalidad aseguradora “dependerá en gran medida de la respuesta que dé el Tribunal Constitucional a los recursos de inconstitucionalidad que se han presentado contra la hipotética extralimitación legal, que para algunos partidos políticos y una parte importante de la comunidad jurídica, ha cometido el Gobierno en algunas de las disposiciones del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, además de en otras normas posteriores complementarias o de desarrollo de la primera”.

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El informe subraya el evidente impacto que, para la economía nacional y para la vida de las empresas, ha tenido la aplicación del estado de alarma.

La aplicación de las medidas adoptadas ha conducido a una prohibición total o discutible limitación parcial de algunos derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, entre los que podemos citar, exclusivamente en lo que a este informe atañe, el relativo a la libre circulación de las personas por el territorial nacional, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Española, y al ejercicio y la defensa de la productividad inherente a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocido en el artículo 38 de nuestra Norma Fundamental”, apunta.

Recuerda que el estado de alarma tiene su fundamento en el artículo 116 de la Constitución y a su desarrollo legislativo a través de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. El cual establece, en su artículo 4, que el Gobierno puede declarar dicho estado de alarma cuando se produzcan “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”.

Y en el 11 dice que se puede acordar, en su punto a, “Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”.

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De acuerdo con Blanco y Asociados Abogados, “La cuestión fundamental, que constituye el eje nuclear de la controversia jurídica existente, se centra en la duda razonable de si todas las medidas adoptadas por el Gobierno tienen encaje legal en las facultades que el artículo 11 le reconoce respecto del estado de alarma o si, por el contrario, se ha excedido respecto de la habilitación legal“.

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A RECLAMAR A LA ADMINISTRACIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 

Una hipotética declaración constitucional de nulidad de las medidas adoptadas por el Gobierno, con respecto a la libre circulación de las personas y la suspensión de apertura de locales, establecimientos y demás instalaciones, supondría –señala el informe–  “el reconocimiento del derecho a reclamar a la Administración del Estado por responsabilidad patrimonial los daños y perjuicios derivados de la ejecución” del estado de alarma.

Así se infiere del artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE número 236, de 2 de octubre de 2015: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

La responsabilidad del Estado también puede alegarse en el supuesto de que los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional una vez obtenida sentencia firme.

Blanco y Asociados Abogados da por descontado que se va a producir un aumento de las solicitudes de concurso de acreedores, reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, reclamaciones por responsabilidad civil contra administradores de sociedades, reclamaciones por responsabilidad patronal, responsabilidad profesional y responsabilidad por productos defectuosos, además de reclamaciones por impagos en los seguros de crédito, caución, contingencias y, por supuesto, en primer lugar, dado el importante monto económico al que puedan ascender el total de éstas, por la pérdida de ingresos derivada de la interrupción de la actividad productiva.

Y pasa a analizar la viabilidad de las posibles reclamaciones en función de cada modalidad de seguro. 

SEGURO DE PÉRDIDA DE BENEFICIOS POR INTERRUPCIÓN DE LA ACTIVIDAD PRODUCTIVA 

“Es una de las modalidades aseguradoras que más reclamaciones judiciales puede recibir por afectar principalmente al mundo empresarial y depender la viabilidad futura de la empresa, en muchos casos, de que prospere la acción indemnizatoria que pueda plantearse”, dice.

Este tipo de demandas ya se han iniciado en Reino Unido y en Alemania.

“En Estados Unidos desde que se produjera el brote de SARS en febrero de 2003 es bastante habitual encontrar la siguiente exclusión: ‘el asegurador no pagará por las pérdidas o daños causados o resultantes de cualquier virus, bacteria u otro microorganismo que induzca o sea capaz de inducir angustia física, enfermedad o dolencia”.

Sin embargo, no todas las aseguradoras la incluyen en sus condicionados, a pesar de lo cual han denegado la cobertura a las reclamaciones que se le han presentado por el COVID-19. Ello ha dado lugar a demandas colectivas e individuales que exigen una indemnización por la pérdida de ingresos.

Por lo que respecta a nuestro país el debate principal se ha centrado en la necesidad de que exista un daño material para poder activar la cobertura de pérdida de beneficios, lo que ha conducido a que hasta el momento se haya extendido la idea menos arriesgada y, por ello, más conservadora, de que no encontrando cuál sería el daño material aparente, la pérdida de beneficios ocasionada por la interrupción forzosa de la actividad productiva carece de cobertura”, afirma.

Pero según Blanco y Asociados Abogados, el daño material existe y “es perfectamente acreditable tanto desde el punto de vista fáctico junto con la consecuente y necesaria construcción jurídica que tiene que acompañarlo, y que ambos indefectibles pilares son clara y sólidamente identificables”.

No obstante, no aborda la construcción jurídica que sustentaría dicha cobertura de seguro en la consideración de que hacerlo excedería de la aproximación a la problemática jurídica que constituye el objeto del informe.

Por otra parte, señala que no existe una única solución común para todos los contratos de pérdida de beneficios comercializados porque las diferentes redacciones de las pólizas conducen a resultados dispares. 

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS 

Es la segunda modalidad de seguro que se vera afectada.

El previsible aumento de los concursos de acreedores puede llevar consigo un cambio en la conducta de los administradores concursales y jueces de lo mercantil, que tradicionalmente han sido proclives, con carácter general, a declarar el concurso como fortuito, pero que ahora podrían cambiar esa línea y ser tendentes a que sea declarado culpable. La existencia de la póliza de seguro y la posibilidad de ejercer acciones contra los administradores podría ser la causa de este cambio de tendencia, pues podrían incorporarse a la masa activa las indemnizaciones obtenidas”, cuenta el informe.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE EXPLOTACIÓN 

Este tipo de seguro comprenden actividades que se han visto directamente afectadas por la pandemia, como las residencias privadas de ancianos, empresas funerarias, clubes deportivos, organizaciones de eventos multitudinarios (conciertos, obras de teatro, espectáculos, etc.) y organizaciones políticas y sindicales (que hayan convocado a manifestaciones, eventos multitudinarios, etc.), hospitales, centros de salud y otros establecimientos o dependencias de carácter privado, empresas de hostelería, y empresas privadas de transportes.

Enfermos de COVID-19 y sus familiares podrían reclamar si el contagio se produjo en aquellos días y los eventos multitudinarios no habían sido prohibidos, pero también trabajadores, cuyas empresas presentaran deficiencias en las medidas de protección o ausencia total, así familiares y amigos de esos trabajadores que pudieron verse contagiados.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL 

La ausencia o deficiencias en las medidas de protección frente al COVID-19 será uno de los principales motivos de reclamación frente a las empresas por los trabajadores que se hayan contagiado en el centro de trabajo.

“Estas reclamaciones comprenderán los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores públicos por infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que presumiblemente fundamentarán en la ausencia o deficiencias tanto de las medidas de protección individual como colectiva (como puede ser la ausencia de equipos de protección individual, su ineficacia o falta de calidad, entre otros)”, explica el informe.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Aunque el personal sanitario ha sido reconocido públicamente, esto no quita para que puedan presentar reclamaciones.

“Las posibles infracciones de la ‘lex artis’ en relación a los pacientes de COVID-19, entre las que pueden citarse: altas indebidas, error de diagnóstico, tratamiento inadecuado, falta de información, demora de intervenciones urgentes, falta de derivación a otro centro hospitalario en caso de imposibilidad de atender al paciente, etcétera, siempre que pueda individualizarse la conducta causante del resultado dañoso, cuestión que ciertamente será difícil en la gran mayoría de los casos, por lo que lo normal será que las demandas se canalicen a través de la cobertura de responsabilidad civil de explotación o de responsabilidad patrimonial de la Administración”, aclara.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Las compras defectuosas de material sanitario (mascarillas, EPI) y su uso por el personal sanitario pueden haber dado lugar al contagio o a la producción de falsos negativos en los diagnósticos.

“No es descartable que puedan presentarse demandas por los daños ocasionados con la utilización de dicho material defectuoso, como así se ha adelantado ya por organizaciones profesionales y sindicales”.

Por otro lado, la ausencia o deficiencias “en las medidas de protección frente al COVID-19 será uno de los principales motivos de reclamación por parte de este colectivo.

Estas reclamaciones, que encajarán en el seguro de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, “comprenderán los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores públicos por infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que presumiblemente fundamentarán en la ausencia o deficiencias tanto de las medidas de protección individual como colectiva (como puede ser la ausencia de equipos de protección individual, su ineficacia o falta de calidad, entre otros)”.

SEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN 

Se espera un notable incremento de las insolvencias, lo que ello redundará en un correlativo aumento de la siniestralidad tanto en los seguros de crédito como en los seguros de caución.

SEGURO DE PROTECCIÓN DE PAGOS 

“Los datos de desempleo son realmente estremecedores y las perspectivas de los próximos meses no vislumbran un futuro prometedor a corto-medio plazo, por lo que las pólizas de protección de pagos pueden también experimentar una siniestralidad desmedida”, describe el informe.

A pesar de la alta incidencia siniestral que pueda esperarse la conflictividad judicial no debería ser elevada, dada la concreta y clara cobertura de este tipo de contrato de seguro.

SEGURO DE CANCELACIÓN DE VIAJES Y EVENTOS

La siniestralidad esperada puede ser también elevada, pues dados los festivos de la Semana Santa y el puente mayo, al igual que de importantes ferias que han tenido que ser canceladas, es previsible que se pretenda obtener un resarcimiento de las cantidades que pudieran haberse entregado.

“No obstante, debe tenerse en cuenta que no es inusual en este tipo de pólizas la exclusión de riesgos por virus, epidemias, pandemias o cuarentenas, por lo que habrá que verificar detenidamente el condicionado, particularmente si el viaje proyectado era al extranjero y en el país de destino no se habían adoptado medidas de confinamiento”, concluye el informe por lo que se refiere a los tipos de seguros.