El Tribunal Supremo ha absuelto a un joven de Burgos condenado a cinco años de prisión por abusar sexualmente de su hermana pequeña, de 8 años, ya que el testimonio de la niña, que era la única prueba de cargo, no puede ser considerado válido porque se le negó el derecho a no declarar contra un familiar.
El Supremo ha estimado el recurso de casación del joven.
Con esta sentencia, la Sala de lo Penal del Supremo refuerza la protección del derecho recogido en el artículo 24 de la Constitución que prevé la posibilidad de que por razones de parentesco se pueda no declarar por hechos presuntamente delictivos.
Recuerda que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia es un derecho individual de rango constitucional que encuentra su acomodo en el artículo 24 de la Constitución, y añade que el tribunal no puede erigirse en legislador inventando restricciones del derecho donde la ley no las prevé.
El joven había sido acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas y el 21 de mayo de 2018 fue condenado a 5 años de cárcel por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera) por un delito continuado de abusos sexuales sobre persona menor de 13 años.
La Audiencia lo absolvió de los otros tres porque las otras hermanas, de 18, 16 y 14 años en la fecha del juicio, se acogieron a su derecho a no declarar contra él, que prevé el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien la pequeña, de 10 años en el momento del juicio, tuvo que hacerlo.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó la sentencia de la Audiencia de Burgos el 27 de septiembre de 2018, al desestimar su recurso de apelación.
En el caso de la hermana menor, el tribunal rechazó que pudiera ejercer su derecho a no declarar contra el acusado porque, al contar con 10 años en la fecha de celebración del juicio, carecía de la madurez necesaria para comprender y valorar la significación de ese derecho.
El tribunal también declinó recabar el parecer de los padres, por considerar que además de tener interés en amparar a su hija, lo tenían para prestar protección al hijo acusado.
Añadió que que el ejercicio de la dispensa conllevaría una sentencia absolutoria por inexistencia de otras pruebas de cargo.
El tribunal de instancia rechazó oír a la menor y desatendió la petición de los padres que, pese a no ser preguntados por el tribunal, le expresaron su decisión de la menor no declarara.
Acogió la petición del fiscal de que se visionara la declaración que la niña había prestado como prueba preconstituida ante el juez de instrucción.
La sentencia del Tribunal Supremo, número 225/2020, de 25 de mayo, está firmada por los magistrados de la Sala de lo Penal Manuel Marchena Gómez (presidente), Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Pablo Llarena Conde y Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Llarena es el ponente.
Esta resolución es firme.
DERECHO PERSONALÍSIMO
Al tratarse de un derecho personalísimo, destaca la obligación que tienen los jueces de analizar si los menores cuentan con madurez suficiente para ponderar cuál es la repercusión que tendrá su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos, respetando su decisión cuando se muestre libre, sentada y reflexiva.
El tribunal explica que en supuestos donde se aprecie falta de madurez en el testigo, existe la obligación de estar al criterio paterno-filial, sin que la decisión pueda ser usurpada por el Ministerio Fiscal o por el órgano judicial.
Añade que en la eventualidad de que el acusado sea uno de los padres, mostrando por ello un conflicto de intereses con el menor, será el otro progenitor quien habrá de asumir la representación del menor a estos efectos.
Indica que si ambos progenitores presentan un conflicto de intereses con el menor, las previsiones legales de protección a la víctima imponen la obligación de nombrarle un defensor judicial que supervise que el menor no se sienta atemorizado o presionado en su actuación, y que evalúe también las ventajas y los beneficios que la declaración o el silencio tendrán para su exclusivo interés personal.
EL ESTATUTO DE LA VICTIMA PREVÉ DEFENSORES JUDICIALES PARA LOS MENORES
El tribunal considera que la Audiencia Provincial debió nombrar un defensor judicial de la víctima, tal y como contempla el artículo 26 de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima por el delito, “es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que , para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal puedan verse constreñidos en su función tutelar”.
Argumenta que proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, “en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción”.
Los magistrados concluyen que esa prueba ante el juez instructor ya incorporaba el mismo vicio de nulidad dado que en esa fase del procedimiento: ni se ofreció a la menor acogerse a la dispensa; ni se ofreció a los padres que actuaran por ella, pues no se les permitió el acceso al lugar de la declaración; ni tampoco se activó el mecanismo previsto para designarle un defensor judicial, pese a que la declaración judicial se prestó cuando ya estaba en vigor la Ley 4/205 y pese a que, de haberse ejercido en la fase de instrucción el derecho a no declarar, la menor hubiera conservado su derecho a promover la persecución de los hechos al cumplir su mayoría de edad.
El tribunal cuestiona también el hecho de que la Audiencia resolviera el incidente predeterminada a evitar una absolución.
“Que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal”, sentencia.
Al no existir ninguna otra prueba de cargo contra el recurrente, el tribunal acuerda su absolución.
