El Tribunal Supremo ha acordado, en relación al artículo 89 del Código Penal, que no cabe sustituir una pena de prisión inferior a un año impuesta a un ciudadano extranjero por pena de expulsión, en congruencia con el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España.
La Sala de lo Penal (en la sentencia número 233/2020, 26 de mayo) concluye además que la pena a tomar en consideración para computar el límite del año es la impuesta en sentencia en lugar de la abstracta asignada al delito en el Código Penal.
El tribunal, formado por Manuel Marchena Gómez -presidente-, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Pablo Llarena Conde y, como ponente, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, afirma que el tenor literal del precepto no alude a la posible sustitución por expulsión de penas de prisión no superiores a un año.
Argumenta que la explicación de esta previsión normativa se encuentra en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en la que se argumenta que la reforma del Código Penal tiene por objeto ajustar “el límite de pena a partir de la cual podrá acordarse la expulsión”.
La Sala explica que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone en su artículo 57.2 que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.
Ese límite, subraya, está en congruencia con la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo de 2001, que disponía en su artículo tercero que la expulsión debía establecerse cuando el extranjero hubiera cometido un hecho que estuviera castigado con pena privativa de libertad de al menos un año.
Prohibición por razones de proporcionalidad
El tribunal concluye que “carece de lógica que en el ámbito administrativo la Ley de Extranjería prevea la expulsión como sanción administrativa solo en caso de condenas a penas privativas de libertad superiores a un año y que el Código Penal establezca un límite inferior».
«Esa es la razón -resalta- por la que el legislador ha armonizado el Código Penal con la norma administrativa prohibiendo, por razones de proporcionalidad, que no sea posible la sustitución por expulsión del territorio nacional cuando la pena no sea superior a un año”.
En este sentido, la Sala fija el criterio para esta pena inferior a un año para ciudadanos extranjeros. Destaca que el artículo 89 del Código Penal “no deja espacio para la duda» y «señala con toda precisión que deben tenerse en cuenta no las penas asignadas al delito sino la pena impuesta, que no es otra que la establecida judicialmente en la sentencia. Lo contrario vulneraría el principio de legalidad de las penas proclamado en el artículo 25 de la Constitución”.
Señala también que el principal argumento de esta línea interpretativa se encuentra en que las sanciones en materia de extranjería tienen su justificación en la prevención de una amenaza contra el orden público o la seguridad nacional, por lo que para la imposición de una sanción lo que debe tomarse en consideración es la amenaza específica que suponga la conducta del ciudadano extranjero, lo que se concreta en la sanción fijada por el juez penal.
La Sala asegura que esa dirección tiene apoyo, entre otros argumentos, en la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07), que interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Tras la interpretación fijada por el Supremo, el tribunal resuelve el caso planteado por un ciudadano senegalés que fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid a seis meses de prisión por un delito contra la salud pública.
La sentencia recurrida impuso la sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un plazo de seis años.
Ahora el Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación del condenado y acuerda dejar sin efecto la sustitución de la pena, dado que conforme al artículo 89 del Código Penal no cabe esa forma de sustitución en penas de prisión no superiores a un año.
