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Guía del Poder Judicial y custodia compartida (I)

El abogado José Luis Sariego Morillo, autor de esta columna.
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Cuando ha salido la Guía del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sobre criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, en principio, me he llevado una alegría.

Sobre todo, por el nivel de quienes han participado en la elaboración de sus distintas partes.

Una vez la he leído, me ha decepcionado.

Aunque valoro como muy positivo que el CGPJ, por vez primera, se plantee este tipo de cosas.

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Solo apuntar que en la página Web del CGPJ hay una mentira constatable.

Y es cuando afirma que “ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza”.

No sabemos muy bien qué significa eso de “por naturaleza”.

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Esta afirmación es simplemente falsa, ya que existen más de 1.500 estudios científicos [i], muchos de ellos institucionales, que demuestran no sólo que la custodia compartida sea mejor, sino que la custodia monoparental es muy perjudicial para un sano y equilibrado desarrollo de los niños.

Existen varios estudios muy antiguos sobre los beneficios de la custodia exclusiva materna, que tienen su base y se remiten a los orígenes de la ley del divorcio del Fascio Italiano e incluso a la ley de la extinta Unión Soviética.

En estos regímenes, la legislación y la jurisprudencia se metieron de lleno en la vida de las familias, hasta el punto de que los hijos eran considerados un bien común (cosificación de la infancia) a proteger.

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De hecho, el concepto del interés superior del menor, se creó en las leyes de Nüremberg nazis, redactadas por Wilhelm Frick [ii] en los años 30.

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En estas leyes se establecieron categorías de niños (ver cuadro).

Cuadro racial de las leyes de Nuremberg.

En España no existe una ley similar, aunque sí hay prácticas que las recuerdan, como por ejemplo la diferencia de trato que reciben en los Juzgados, los hijos de la primera pareja y los de la segunda pareja de un hombre.

O manifestaciones políticas de la índole de “los niños son del Estado”.

Volviendo a la Guía, en primer lugar, debo hacerme eco como en anteriores ocasiones, de que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial nos recuerda la independencia judicial de cada juez, recordándonos el mandato constitucional.

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Pero vamos a ver la Guía por partes:

PRIMERO. IMPACTO PSICOLÓGICO DE LA RUPTURA DE LA PAREJA DE LA PAREJA SOBRE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA

Se agradece la lectura de este apartado elaborado por Juana María Biezma y Francisca Fariña, aunque creo que usan alguna bibliografía un poco anticuada, en algunos casos [iii].

No deja de sorprenderme que a pesar de haber sido una reivindicación que hacíamos desde los años 90 al CPGJ, no haya sido hasta ahora, que se hayan planteado esta cuestión.

El dolor que producen en la vida de un niño para siempre, las decisiones judiciales.

Hay mucha influencia de la escuela de Minnesota en el texto elaborado, que sigue valorando más la calidad que la cantidad de tiempo que necesita un niño para desarrollar los apegos sanos.

Pero para que haya calidad, es necesario que exista tiempo para ejercer las funciones parentales.

Esto es, sin tiempo, no se puede desarrollar un apego seguro.

Estamos todos de acuerdo en que es un éxito de las políticas de igualdad la implicación de los padres en la vida de los niños.

Sin embargo, no comprendo cómo en cada separación y/o divorcio en el que se rechaza la custodia compartida, se condena a las mujeres a ser las cuidadoras en exclusiva de los hijos, condenándolas a ejercer los roles tradicionales que impiden su desarrollo personal, social y laboral.

Esto es, se fomenta la brecha entre sexos o géneros, para propiciar una mayor dependencia de las mujeres del poder público, para justificar la existencia de entes como el Instituto de la Mujer.

En este punto de los efectos psicológicos, he echado de menos una referencia a cómo la custodia compartida es un elemento que ayuda a los niños y a las partes a superar las fases del duelo del divorcio [iv].

SEGUNDO. EL ASPECTO SOCIAL DEL TRABAJO SOCIAL DE ZUBICOA

A quienes trabajamos en el ámbito del derecho de familia, nos sorprenderá mucho este apartado, porque todo lo que manifiesta la autora en su texto no deja de ser una entelequia.

¿Cuántos informes hemos visto en los que no se hace casi nada de lo que afirma Marta Zubicoa?

Llama la atención, que todas las herramientas y escalas de evaluación, se explican para justificar o no la custodia compartida. Las recomendaciones (muy habituales) de custodias maternas, casi nunca son evaluadas de forma tan exquisita.

Recientemente he tenido acceso a un informe que afirma que la madre es una madre ausente, no tiene tiempo, y además influye negativamente en la hija en contra de su padre y se recomienda la custodia materna, solo porque la madre sustrajo a la niña durante dos años, y se ha convertido en la cuidadora principal de la menor.

Este es el nivel de cosificación que desde el trabajo social se suele hacer de los niños.

La Escala de Alcázar se ha venido usando por determinados despachos y asociaciones de juristas como guía para boicotear la custodia compartida.

Esto es, se ha propiciado la idea de que si eres un progenitor que provocas conflictos, rompes el diálogo con el otro progenitor, impides el contacto de los hijos con el otro progenitor, provocas denuncias o peticiones de auxilio judicial, cambio de ciudad de los niños, etc. vas a lograr que no haya custodia compartida.

Y en defecto de custodia compartida, la custodia es en un 99,9% de los casos, para las madres.

Por ello, hemos visto un gran incremento de este tipo de tácticas y estrategias, sobre todo debidamente “asesoradas” desde centros de la mujer o asociaciones feministas.

Afortunadamente, muchos juzgados suelen tener en cuenta los artículos 6 y 7 de nuestro Código Civil, en estos casos. Incluso el propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de este fenómeno.

Así que no comprendo cómo el CGPJ ha podido incluir en esta guía este apartado con instrucciones precisas y cuyo uso, tiene efectos catastróficos en la vida de miles de niños en España.

Para terminar, creo que es terrible la orientación de este apartado de mandar a las familias a los servicios sociales, cuando el nivel de conflicto es insalvable. Este recurso perpetúa el conflicto de forma exponencial e introduce a los niños en una excesiva intervención pública.

Mucho más interesante me parece la figura del coordinador parental como herramienta disruptiva del conflicto.

Así se ha demostrado con el método Cochen-Zell desde comienzos de los años 90.

Y finalmente, sobre los Puntos de Encuentro Familiar (PEF), creo que éstos no serían necesarios más que para casos en los que exista algún riesgo cierto para los niños, y que el resto de casos de incumplimientos de visitas, y que deberíamos volver al antiguo artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien volver a penalizar como delito el incumplimiento de las visitas.

Desde que se despenalizó, se han incrementado en más de un 350% las ejecuciones de sentencia por este motivo.

Todo esto, colapsa aún más los Juzgados y ha hecho que mucha gente pierda la confianza en la Justicia como método de resolución de conflictos.

Quedarían así, los PEF sólo para los casos estrictamente necesarios.

De la falta de formación y experiencia de los trabajadores de los PEF, mejor me callo.

TERCERO. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO POR SEIJAS

¿Qué puedo decir del exmagistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo José Antonio Seijas Quintana?

Su trabajo en el ámbito del Derecho de Familia ha sido y sigue siendo encomiable.

Le he visto ir a jornadas y congresos para divulgar, aprender y para escuchar otras opiniones.

¿Qué puedo decir de los “criterios” de admisión de los recursos de casación? [v].

Tiene razón Seijas en que el legislador de 2005 fue muy poco riguroso y pobre a la hora de modificar el Código Civil. Y que el Supremo, con su jurisprudencia, ha estado complementado aquellas carencias legislativas.

Lo más destacable de este apartado es la importancia de la modificación del artículo 90,3 del Código Civil, que ha hecho posible pensar en el interés del menor como causa de la modificación de medidas.

Porque antes de 2015, modificar una sentencia de custodia, era tan difícil como que el Supremo te admita un recurso de casación.

En cuanto al interés casacional de los recursos, no hace autocrítica el magistrado Seijas de los gabinetes jurídicos que revisan qué asuntos suben a la Sala y cuáles no, y que no suelen admitir aquellos casos que pueden provocar una reacción políticamente controvertida.

Por ejemplo, no han admitido nunca un recurso de custodia compartida de pareja del mismo sexo, o cuando se ha planteado que fijen desde qué edad del menor se puede establecer a custodia compartida (sólo se han atrevido a hablar de régimen visitas de lactantes) o de recursos sobre la alienación parental, y otros sobre el progenitor querulante.

Recuerdo aquel caso en que pedía que nos explicaran cómo era bueno para un niño tener menos tiempo de visitas con su padre que un niño de un padre preso en la cárcel.

O aquel recurso en que se pedía la custodia paterna (rechazada en instancias anteriores) de un menor que vivía en la cárcel de Mujeres de Alcalá con su madre. Espinosos asuntos.

Recuerdo cuando, desde el año 1995, ya planteaba recursos de casación pidiendo la custodia compartida, y eran todos inadmitidos de forma automática.

Era muy triste.

Últimamente, ésos gabinetes han rechazado admitir un recurso en que se pide que aclaren o fijen doctrina de por qué la limitación del derecho uso de la vivienda siempre se otorga a las madres, y nunca a los padres en casos de custodia compartida.

Otro caso en que se ha pedido el porqué de cuando ambos progenitores están condenados por violencia en la pareja, se otorga la custodia a la madre maltratadora y no al padre maltratador.

Cuando planteas este tipo de recursos, no suelen ser admitidos, no porque no tenga interés casacional, sino porque es pedirle demasiado al Supremo en estos tiempos que corren.

Efectivamente, comprobamos cada día que sigue existiendo un sesgo sexista en cada sentencia del Tribunal Supremo, y que suele ampararse en el concepto del interés superior del menor para justificar las custodias maternas exclusivas y rechazar la custodia paritaria y compartida

Espero que el sesgo sexista y discriminatorio de éstos gabinetes jurídicos irá disminuyendo con el tiempo.

Dada la extensión de la Guía, seguiré en una segunda parte, al análisis de esta.

———————

[i] Anja Steinbach et al (2020) Joint Physical Custody and Adolescents’ Life Satisfaction in 37 North American and European Countries. In https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/32293039/

[ii] https://es.wikipedia.org/wiki/Wilhelm_Frick

[iii] [iii] Anja Steinbach (2018) Children’s and Parents’ Well-Being in Joint Physical Custody: A Literature Review. In https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/29963700/

[iv] JL Sariego (2018) El duelo de un niño en el proceso de divorcio. In https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/civil/el-duelo-de-un-nino-en-el-proceso-de-divorcio-a-cargo-de-jose-luis-sariego-morillo/

[v] Sariego JL (2016) Libros Azules en https://loslibrosazules.es/sobre-los-criterios-de-admision-de-recursos-de-casacion-en-custodia-compartida/

 

 

por José Luis Sariego Morillo.

Abogado de familia desde hace casi 30 años. En 1991 fundó junto con otros muchos idealistas la primera plataforma de la promoción de la mediación en España, (AMPE) en Madrid, para promover la cultura del diálogo. Entre 2001 y 2004 fue asesor del CGPJ en prevención de actos de violencia sobre la mujer, niños y otras violencias intrafamiliares. Actualmente es miembro de las Plataformas Europeas de Derechos de la Infancia Colibrí (Italia) y Two Homes (Alemania). Asesor en los 90 de organizaciones de familias con parejas del mismo sexo. Colaborador de diversas universidades, instituciones públicas y privadas, entre ellas los Ministerios de Justicia, Asuntos Sociales, Interior, etc., Junta de Andalucía, Generalitat de Catalunya, CA Galicia, Comisión Europea, Parlamento Europeo, etc. Es autor de varios libros: varios libros: Guía de la separación matrimonial (Tecnos 1998), Familia y Violencia (Dykinson 1999), Guía de la adopción internacional (Tecnos 2004) Guia de la mediación en divorcio (psimatica 2017) y Coautor del Manual del síndrome de alienación parental (Planeta-Paidós 2017).
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