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¿Cuándo se extingue la sociedad de gananciales?

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.
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Una de las cuestiones más trascendentales -desde el punto de vista patrimonial- en el divorcio, separación o nulidad, y que más discrepancias concita, es la fecha de disolución del régimen económico matrimonial. En especial, cuando el régimen vigente es el de la sociedad legal de gananciales.

Este dato es esencial para poder fijar las partidas que componen el activo y el pasivo, en el proceso de formación de inventario a la hora de liquidar dicha sociedad.

Son preguntas recurrentes en los despachos si una indemnización por desempleo debe considerarse ganancial, o no, o si determinadas deudas o beneficios deben compartirse con la persona de la que nos queremos divorciar. De ahí la importancia de que el Juzgado especifique la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

¿Qué establece el Código Civil en este sentido?

El párrafo primero del artículo 95 del Código Civil dispone que “la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto”.

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Pero, en los supuestos de separación de hecho, también habrá que tener en cuenta los artículos 1392 y 1393 del Código Civil (respecto a la sociedad de gananciales).

El artículo 1392 del Código Civil establece que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otras causas, por la disolución del matrimonio, mientras que el artículo 1393.3 dispone que también concluye la sociedad de gananciales por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, cuando exista separación de hecho por más de un año o por abandono del hogar.

Es decir, que si existe separación de hecho por más de un año, el juez a petición de uno de los cónyuges, podrá acordar una fecha distinta a la de la sentencia de divorcio.

Partiendo de estos preceptos, los abogados tenemos argumentos para defender si la fecha de disolución de la sociedad de gananciales debe fijarse desde la fecha de la sentencia firme de divorcio (este es firme desde la sentencia de Primera Instancia – artículo 774.5 de la LEC [Ley de Enjuiciamiento Civil]-, salvo que se recurra el propio pronunciamiento del divorcio), o desde la fecha de la separación efectiva de hecho (en especial cuando los esposos llevan varios años viviendo separados y con economías independientes).

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¿Cuál es el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo?

Existe numerosa doctrina jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal que considera que la separación de hecho pone fin al régimen económico matrimonial cuando, con esa separación, se pone de manifiesto una inequívoca voluntad de ponerle fin, ya que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia conyugal.

A modo de ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992, 27 de enero de 1998, 24 de abril de 1999, 11 de octubre de 1999, 23 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2008.

Partiendo de la base de que el auto de medidas provisionales dictado en un procedimiento de divorcio, produce un efecto de cese efectivo de la convivencia al atribuirse el domicilio familiar a uno de los cónyuges, nos hacemos una nueva reflexión:

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¿Puede ser tomado como fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el auto de medidas provisionales, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que la disolución se producirá desde el cese definitivo de la convivencia conyugal?

Como hemos visto, el artículo 95 del Código Civil dispone que la disolución de la sociedad de gananciales se producirá cuando la sentencia que se dicte en el procedimiento judicial sea firme, pero también es cierto que desde el auto de medidas provisionales, se produce un cese efectivo de la convivencia. Entonces, ¿puede aplicarse la doctrina jurisprudencial que hemos analizado en el apartado anterior?

Este supuesto fue resuelto por el Tribunal Supremo en su STS de 28 de mayo de 2019, en la que fija que el momento en que concluye la sociedad de gananciales es la fecha en la que se decretó el divorcio por sentencia firme:

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“E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del artículo 1393.3.º CC [Código Civil], no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio (artículo 102 del CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales (artículos 103 del CC y 773 LEC ).

Por todo lo anterior, esta sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en los arts. 95 y 1392 CC y art. 774.5.º LEC”.

Por lo tanto, la separación de hecho únicamente produce como efecto la disolución del régimen económico, si dura más de un año y cualquiera de los cónyuges solicita su extinción (es requisito imprescindible que se haya solicitado en la demanda o contestación a la demanda), desde la fecha del cese efectivo de la convivencia. Esa fecha deberá ser reconocida en la propia sentencia (artículos 1393.3 y 1394 del Código Civil).

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La sentencia de 28 de mayo de 2019 es fundamental a efectos prácticos, porque todos los bienes adquiridos con posterioridad al auto de medidas provisionales, mantienen su carácter ganancial.

Aunque esta sentencia ha sido analizada, y matizada por el propio Tribunal Supremo en una sentencia posterior: la STS 27 de septiembre de 2019.

“Se reconoce que la jurisprudencia de la sala ha admitido, no obstante, que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que “Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho (arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (artículo 7 del CC)”.

“En el caso ahora enjuiciado es cierto que el abandono del hogar por la esposa se produjo el 23 de marzo de 2016, sin que la misma solicitara judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la demanda de divorcio el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el esposo haya actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala recientemente manifestada en la sentencia núm. 297/2019”.

De conformidad con esta doctrina, solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido (tras la separación de hecho) cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe (artículo 7 del Código Civil).

Tras la STS de 28 de mayo de 2019, encontramos varias sentencias de las Audiencia Provinciales, que declaran como fecha de disolución de la sociedad de gananciales, la fecha de separación de hecho:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2019:

“TERCERO.- Teniendo en consideración los argumentos vertidos en el escrito de recurso a fines de la inclusión de cuentas en el inventario, en el activo, debe recordarse, sin no obstante desconocer la recientísima sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.019, la reiteradísima doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la sentencia de dicho Alto Tribunal de 21 de febrero de 2.008, en igual sentido que se ha pronunciado esta Audiencia Provincial (sentencias de 24 de enero de 2.006 y 29 de mayo de 2.007, entre otras muchas), haciéndose eco en lo que afecta a la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges, de lo resuelto en sentencias de 13 junio 1.986 y 17 de junio de 1.988, destacando que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los consortes; doctrina reiterada por la de 27 enero 1.998, según la cual “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges”, y por la de 14 marzo 1.998. (…)

Así, en la primera de las mencionadas, la de 21 de febrero de 2.008, se concluye entendiendo que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges desde tal momento no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de ellos a instar su extinción en los términos previstos en el articulo 1.393-3º del Código Civil, así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio.

En aplicación de esta doctrina, es factible, como se realiza en la instancia, retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad legal de gananciales y por ende del inventario, al tiempo de la separación, en que desaparece la esencia y razón de ser de la ganancialidad”.

La SAP de Madrid de 23 de julio de 2019:

TERCERO.- En base a lo expuesto, parece desprenderse de la normativa aplicable que el a tener en cuenta es el de la , que en el presente caso se produjo con la Sentencia de divorcio. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria mantiene otra postura que considera más ajustada, considerando que sin perjuicio de la formal de la sociedad de gananciales que produce la Sentencia de divorcio o separación (o la causa que sea de las indicadas), lo cierto es que ya antes, con la separación de facto de los cónyuges cuando la misma resulta definitiva, resulta más que dudoso que tal sociedad persista de un modo real; no pareciendo lógico pensar que, pese a que jurídicamente la sociedad aún subsista, una vez separados de hecho los cónyuges puedan considerarse gananciales los bienes que unilateralmente adquiere cualquiera de ellos, ni que siga surgiendo efecto la sociedad de gananciales en lo que al resto de sus reglas se refiere.

(…)  en efecto, pese a que seguían con una cuenta conjunta para algunos gastos, tanto antes como después de la Sentencia de divorcio mantenían las partes su independencia económica, y gestionaban y administraban por separado tanto sus ingresos como sus gastos.

Ya a partir de marzo de 2012 hay una ruptura mutuamente consentida, y desde entonces se produce una independencia económica de ambas partes, por lo que se considera que ese es el que debe de tenerse en cuenta para resolver la cuestión que nos ocupa, y no la fecha del divorcio, pese a producirse en esta última la formal de la sociedad de gananciales.” 

La SAP de Cáceres, Secc.1ª, de 25 de octubre de 2019, nº 586/2019, rec. 770/2019.

SEPTIMO.- (…)  Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal, acuñando un criterio constante y uniforme, que se corresponde con el que mantiene el Tribunal Supremo en su Jurisprudencia más reciente y actual; es decir, la de los cónyuges reveladora de una voluntad seria, definitiva e inequívoca de cesar en la convivencia conyugal, determina el de la extinción del régimen económico matrimonial de la Sociedad de Gananciales,incluso, aun cuando no se hubiera solicitado la conclusión judicial de este régimen económico matrimonial al amparo del número 3 del artículo 1.393 del Código Civil (“también concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges en el caso de llevar separado más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”).

Pues bien, atendiendo a la Doctrina Jurisprudencial que se acaba de relacionar (así como al propio posicionamiento de este Tribunal sobre la cuestión ahora controvertida), no abriga género de duda alguno -a juicio de este Tribunal- el hecho de que la separación “de facto” de los cónyuges se produjo, efectivamente, en el mes de Junio de 2.016 y, por tanto, este ha de considerarse como el de finalización o conclusión del régimen económico matrimonial de la Sociedad de Gananciales, y no el de la fecha de la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio”.

CONCLUSIÓN

Si consideramos que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la separación de hecho, es aconsejable que lo solicitemos ya en la demanda o en la contestación para que el “juez a quo” pueda  concretarla ya en la sentencia.

Si, a pesar de haberse solicitado, no se ha fijado en la parte dispositiva de la misma, debemos instar el complemento de la misma, con base en el artículo 215 de la LEC.

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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