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¿Es el Estado responsable patrimonial por los daños y perjuicios provocados por la pandemia del COVID-19?

Miguel de Prada Rodríguez-Carrascal
¿Es el Estado responsable patrimonial por los daños y perjuicios provocados por la pandemia del COVID-19?
El autor de la columna, Miguel de Prada Rodríguez-Carrascal, abogado del despacho DPG Legal, afirma que la Administración del Estado ha pecado de falta de previsión desde 2009 y, por lo tanto, la Administración es responsable patrimonial y debe indemnizar a los ciudadanos que han sufrido daños.
19/7/2020 06:39
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Actualizado: 14/6/2022 14:10
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La protección de la salud es un derecho fundamental reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos[1] que no alcanza ese rango explícito en nuestra Constitución.

El artículo 43 de la Constitución Española “reconoce el derecho a la protección de la salud” y declara que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y servicios necesarios”.

Aunque el precepto no se enmarque en la sección de derechos fundamentales[2], la íntima conexión con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (artículo 15 de la Carta Magna), junto con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea[3], permitiría elevar la protección de la salud a la categoría de derecho fundamental.

En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que “el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal, aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma”[4].

A nivel nacional, este derecho se desarrolla a través de la Ley General de Sanidad[5], cuyo artículo 3 declara que “los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientadas prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de enfermedades”.

En esta actividad de prevención se considera fundamental que el sistema sanitario realice los “estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica”[6].

MEDIDAS DE PREVENCIÓN EN TORNO A LAS PANDEMIAS VÍRICAS (COVID-19)

Dado que la medicina no es una ciencia exacta que permita garantizar los resultados del tratamiento dispensado, su actuación se orienta a ofrecer los medios adecuados al alcance de la ciencia para prevenir y tratar las enfermedades.

El derecho fundamental a la salud se orienta prioritariamente a la prevención de enfermedades, mediante una correcta planificación y evaluación de los riesgos sanitarios, que incluye la provisión de medios adecuados para la prevención de enfermedades y políticas de organización, información, vigilancia y acción epidemiológica.

El 23 de enero 2020 el Comité de Emergencia de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se reunió para tratar el brote del nuevo coronavirus (SARS-Cov-2 O Covid-19[7]) en la República Popular de China, que fue notificado por primera vez el 31 de diciembre de 2019.

La función del Comité es asesorar al director general, en quien recae la decisión final de declarar una emergencia de salud pública de importancia internacional.

En esa reunión, la falta de consenso sobre el alcance del brote impidió que se emitiera una Emergencia Sanitaria Internacional (ESPII).

Sin embargo, se exhortó a los países miembros para que “estuvieran preparados para adoptar medidas de confinamiento, como la vigilancia activa, la detección temprana, el aislamiento y el manejo de casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación”[8].

EMERGENCIA SANITARIA INTERNACIONAL

Siete días después, en reunión de 30 de enero de 2020, el director general declaró que el brote de Covid-19 era una Emergencia Sanitaria Internacional y que “se espera que se declaren más casos exportados en otros países (…) por tanto, todos deben estar preparados para adoptar medidas de contención, como la vigilancia activa, la detección temprana, el aislamiento y el manejo de los casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación”[9].

El 7 de marzo de 2020, tras superar los 100.000 casos confirmados de COVID-19 en todo el mundo, la OMS emitió una nueva declaración en la que recordaba “a todos los países y comunidades que la propagación de este virus puede frenarse considerablemente o incluso revertirse si se aplican medidas firmes de contención y control” y hacía “un llamamiento a todos los países para que persistan en unos esfuerzos que han sido eficaces para limitar el número de casos y frenar la propagación del virus” porque “debemos detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto de este virus a cada oportunidad que tengamos. Todas las personas están en condiciones de contribuir a este esfuerzo, de protegerse a sí mismas, de proteger a los demás, ya sea en el hogar, en la comunidad, en el sistema de atención de salud, en el lugar de trabajo o en el sistema de transporte”[10].

Finalmente, el 11 de marzo de 2020 la OMS elevó el COVID-19 al rango de pandemia[11] y el 16 de marzo de 2020, junto con la Cámara de Comercio Internacional (ICC), emitió una declaración conjunta en la que consideraban la pandemia una emergencia sanitaria y social mundial que requería de una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.

Sin embargo, más allá de las recientes declaraciones de la OMS en torno a la pandemia de COVID-19, lo cierto es que lleva más de quince años advirtiendo y publicando artículos y recomendaciones en torno al riesgo de una pandemia de alcance mundial provocada por el virus de la gripe[12], motivo por el que en reiteradas ocasiones ha exhortado a los países miembros a proveerse de suministros y políticas de prevención y contención adecuadas.

Desgraciadamente, a pesar de las recomendaciones de la OMS, la evidencia demuestra que los países, incluido España, no estaban preparados para hacer frente a las graves consecuencias del COVID-19.

REGLAMENTO SANITARIO INTERNACIONAL

El Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) es un acuerdo internacional jurídicamente vinculante suscrito por 196 países, entre ellos España, que entró en vigor el 15 de marzo de 2007 y fue publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 12 de marzo de 2008[13].

Su objetivo es prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública, evitando interferencias innecesarias con el tráfico y el comercio internacionales[14].

El RSI 2005 confiere a la OMS potestad para dictar recomendaciones con las medidas sanitarias apropiadas que sea preciso adoptar para prevenir un riesgo concreto para la salud internacional.

Uno de los documentos, publicado en el año 2005, fue un “plan de preparación para una pandemia de influenza[15]” en el que presagiaba la aparición de “un brote de enfermedad respiratoria excepcionalmente grave” y emplazaba a los Estados para prepararse ante ese riesgo futuro y cierto.

En ese documento afirmaba que “sería poco realista para cualquier país considerar que se puede preparar y poner en práctica un plan antipandémico detallado e integral en pocas semanas o meses”, por lo que proponía un plan de preparación con las medidas esenciales y convenientes.

Entre las esenciales estaban: formar a la población acerca de los efectos y medidas de higiene personal respiratoria; adoptar medios para reducir el riesgo de transmisión, aislamiento social, cuarentena y prohibición de reuniones de masas; elaborar planes detallados para prestar servicios de salud durante una pandemia; evaluar la necesidad y explorar las opciones para almacenar suministros médicos adicionales, entre otros, equipos de protección personal, definiendo las fuentes de suministro adicionales; determinar las ventajas e inconvenientes de declarar el estado de emergencia en una pandemia; analizar la necesidad de apoyo financiero por parte del gobierno para la recuperación después de la pandemia, elaborando los criterios para su obtención y la búsqueda de medios para garantizar la existencia de fondos.

En abril de 2005 la OMS también publicó un “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza”[16], en el que se establecen y definen las seis fases de una pandemia.

Con fecha 26 de mayo de 2006 la OMS dictó la resolución WHA59.2[17], en la que advertía del “grave riesgo para la salud humana, incluida la posible aparición de un virus pandémico” surgida del virus de la gripe aviar (cepa H5N1), en la que urgía a los estados “a que desarrolle[n] la capacidad nacional de producción de vacuna contra la gripe o que colaboren con los Estados vecinos para establecer una capacidad regional de producción de vacunas a fin de promover suficientes suministros de vacuna para el caso de una emergencia de salud pública de preocupación internacional provocada por un nuevo virus de la gripe”.

Esa resolución motivó la Orden SCO/3870/2006, de 15 de diciembre (BOE de 21/12/2006[18]), en la que se admitía la necesidad de adoptar medidas de carácter nacional con el objeto de prevenir la introducción del virus de la gripe aviar en el territorio nacional, creando el Comité ejecutivo nacional para la prevención, control y seguimiento de la evolución epidemiológica del virus de la gripe, que aprobó el Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe 2005, siguiendo las directrices de la OMS y de la Unión Europea.

En España el “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza” de la OMS fue asumido en junio de 2006 por el Subcomité de vigilancia para la prevención, control y seguimiento de la evolución epidemiológica del virus de la gripe[19].

EL PLAN INCLUYE SEIS FASES

El Plan Nacional de Prevención y Repuesta ante una Pandemia de Gripe[20] introduce seis fases. El Plan tiene por objetivo, entre otros, “administrar tratamiento y cuidados al mayor número de población enferma de gripe en base a los conocimientos más actuales, desarrollar y validar pruebas diagnósticas para el nuevo virus y proveer de los servicios de referencia necesarios a nivel nacional”.

A partir de la Fase 3, que se produce cuando se detecta la infección en humanos con un subtipo nuevo del virus de la gripe, pero sin transmisión persona a persona, ya deben entrar en marcha los procesos que contengan y retrasen la transmisión de la infección a la población desde un pequeño foco, la detección rápida de los primeros casos, mantener informados a los profesionales sanitarios, establecer acuerdos de suministro de antivirales con los laboratorios y asegurar que los suministros de material necesario están disponibles a todos los niveles.

En las Fases 4 y 5 el objetivo fundamental de la Salud Pública consiste en preparar a la población para la posible llegada de la pandemia y maximizar los esfuerzos para contener o retrasar la difusión, comprobando que el suministro de materiales y equipamiento sanitario esté disponible en todos los niveles.

Concretamente, en la Fase 5 “los objetivos de la vigilancia pasarán por un conocimiento oportuno y adecuado de la situación global fuera del país y la determinación de recursos de salud pública requeridos para una respuesta frente a la pandemia”.

La Fase 5 establecida por la OMS se caracteriza porque la propagación del virus de persona a persona se ha producido en al menos dos países de una región de la OMS –por región podemos entender continente—.

La Fase 6, es decir, la fase pandémica, se caracteriza por los criterios que definen la Fase 5, acompañados de la aparición de brotes comunitarios –no importados de otros países— en al menos otro país de una región distinta, e indica que está en marcha una pandemia mundial.

EL 30 DE ENERO DE 2020 ESPAÑA ENTRÓ LA FASE 5

En relación con el COVID-19, al menos la Fase 5 se produjo el 30 de enero de 2020, cuando la OMS declaró la Emergencia Sanitaria Internacional, momento en el que el virus SARS-Cov2 estaba presente en 18 países [21], entre ellos Francia, Alemania, China, India, Malasia, Japón, Australia y Emiratos Árabes[22].

Según el “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza” de la OMS “la declaración de la fase 5 es una señal fuerte de que una pandemia es inminente y de que se dispone de poco tiempo para concluir la organización, la comunicación y la ejecución de las medidas planificadas de mitigación”.

El 12 de mayo de 2009, como consecuencia de la alarma creada como consecuencia de la posibilidad de contagio de las personas por el virus de la gripe A (H1N1), el Ministerio de Trabajo publicó una recomendación relativa al uso de Equipos de Protección Individual[23] en la que se afirma que la protección con mascarillas FFP2 y FFP3 puede ser necesaria para los trabajadores del sector sanitario en contacto con fluidos biológicos de pacientes susceptibles de estar infectados, para reducir el riesgo de transmisión del virus entre pacientes y trabajadores.

En el año 2018, tras la experiencia adquirida con la pandemia de la gripe A (H1N1) de 2009, la OMS publicó la “lista de verificación para gestionar los riesgos y los efectos de una gripe pandémica”[24], que tiene por finalidad ayudar a las autoridades nacionales en el desarrollo o la revisión de los planes nacionales de preparación y respuesta ante una gripe pandémica, en el que insiste, entre otros aspectos, en el carácter imprescindible de la elaboración de listas nacionales de medicamentos, suministros y dispositivos médicos necesarios (equipos de protección personal, medicamentos antivirales, antibióticos, apoyo de hidratación, oxígeno y ventilación).

La pandemia actual de la Covid-19 era un riesgo cierto y conocido por la comunidad científica y por los Estados.

Sin embargo, cuando ha llegado, la realidad ha demostrado que las Administraciones del Estado no estaban preparadas para hacerle frente.

El 2 de marzo de 2020 el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC, por sus siglas en inglés) publicó una evaluación de riesgos sobre la Covid-19 en el que advertía que existía un riesgo moderado/alto de infección para las personas de la Unión Europea, por la rápida propagación del virus y el enorme impacto sobre la salud humana con resultados fatales para grupos de alto riesgo, motivo por el que instaba a las autoridades nacionales a la activación inmediata de los mecanismos nacionales de respuesta, planes de preparación para pandemias para asegurar la contención y mitigación de la Covid-19; informar al público y a los sanitarios del alto riesgo de la enfermedad; implementar protocolos para pruebas diagnósticas de la Covid-19; promover medidas de distanciamiento social, como considerar la cancelación de reuniones masivas en casos excepcionales; provisión de Equipos de Protección Individual para la atención médica de los trabajadores del sistema sanitario; y la provisión de capacidad sanitaria adecuada para aislar, apoyar y tratar activamente a los pacientes[25].

El 28 de febrero de 2020 el ECDC publicó un documento dirigido a los profesionales sanitarios en el que se especificaba que el equipo mínimo de un Equipo de Protección Individual debía incluir mascarillas FFP2 y FFP3, gafas de seguridad, bata impermeable y guantes[26].

No ha sido hasta el 19 de mayo de 2020 cuando el Gobierno publicó la Orden SND/422/2020, en la que declara que “el uso generalizado de mascarillas por parte de la población general para reducir la transmisión comunitaria del SARS-Cov2 está justificada no solo por la alta transmisibilidad, sino también por la capacidad que han demostrado las mascarillas para bloquear la emisión de gotas infectadas, muy importante cuando no es posible mantener la distancia de seguridad”[27] por lo que impuso su uso obligatorio en la vía pública.

¿POR QUÉ NO SE ANTICIPÓ EL USO DE MASCARILLAS?

Si las mascarillas se han revelado adecuadas para reducir la transmisión del virus de la gripe en todas sus variantes (N1H1, H5N1 y SARS-Cov2), circunstancia que ya se conocía en mayo de 2009 y fue prevista en el Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe del 2005, ¿por qué no se anticipó el uso generalizado de las mascarillas, si el 30 de enero de 2020 la OMS lanzó una Emergencia Sanitaria Internacional en torno al COVID-1 e instó a la prevención de la propagación?

¿Por qué no había recursos sanitarios suficientes en los hospitales públicos para atender a todos los contagiados, cuando en el año 2005 la OMS publicó el “plan de preparación para una pandemia de influenza” en el que presagiaba la aparición de un brote de enfermedad respiratoria excepcionalmente grave y en la actualización del 2018 emplazaba a los Estados para prepararse ante ese riesgo futuro y cierto, dotándose de suministros médicos adicionales, entre otros, equipos de protección individual (EPIs) y oxígeno y ventilación, lo que se previó en el Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe del 2005?

La respuesta se antoja evidente: falta de previsión y minusvaloración de las alertas de la OMS.

La falta de previsión de todos los Gobiernos que han pasado por el Ejecutivo desde el 2005 ha impedido a la población acceder a los recursos sanitarios que les habría permitido acceder a los medios adecuados para prevenir el contagio y tratar la enfermedad de la Covid-19.

El Modelo Lalonde[28] demuestra que el 90 % de la salud de una población está determinada por los estilos de vida saludables, el medio ambiente y la biología humana, mientras que sólo un 10 % lo está por la provisión de servicios asistenciales de salud. Sin embargo, los Gobiernos han invertido muchos más recursos en atención sanitaria directa que en prevención.

Desde que en el 2005 la OMS alertara sobre la previsibilidad de un brote de gripe pandémica, la Administración debería haberse preparado para ello.

Sin embargo, cuando la pandemia ha llegado, no había respiradores ni EPIs suficientes, ni para los sanitarios ni para la población en general.

Medios que en el 2009, y recientemente en mayo de 2020, el propio Gobierno declaró adecuados para prevenir el contagio y tratar las infecciones respiratorias.

Aunque la falta de respiradores es un tema discutido, sí parece haber consenso en que la presión asistencial ha provocado que se haya mantenido a los pacientes en planta muy al límite de precisar una UVI, con lo que cuando han podido acceder a los recursos la enfermedad ya estaba en un estadio muy avanzado.

La diligencia debida obligaba a la administración a proveerse de un stock suficiente de mascarillas para repartirlas de forma masiva y generalizada entre la población a las primeras señales de alarma y/o haber previsto la necesidad de una industria nacional que aprovisionara el stock necesario de forma rápida ante una emergencia.

También se debería haber aprovisionado un mayor número de respiradores para tratar las consecuencias de un virus, desconocido, sí, pero que se sabía que atacaría las vías respiratorias, y que en los casos más graves hay consenso médico en que debía tratarse mediante oxígeno y ventilación.

Las recientes declaraciones de la ministra de Industria, abogando por la producción nacional de mascarillas[29], y las declaraciones del ministro de Sanidad, anunciando la creación de una reserva estratégica de productos sanitarios “críticos” para garantizar una respuesta rápida ante futuras emergencias[30], ponen en evidencia que era algo necesario que debió haberse previsto hace años, desde el momento que la OMS empezó a alertar sobre los riesgos de una pandemia mundial causada por un virus de la gripe.

Se podrá argumentar que, desgraciadamente, personas tratadas mediante respiradores también han fallecido, igual que se puede afirmar que muchas otras que han tenido acceso a ese tratamiento se han recuperado.

Esa falta de previsión ha supuesto a la población una pérdida de oportunidad de acceder a los recursos sanitarios eficientes para la prevención de la propagación y el tratamiento adecuado.

LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN EL MARCO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

El artículo 106.2 de la Constitución Española establece: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Precepto desarrollado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRSP)[31].

Al interpretar esas normas, el Tribunal Supremo ha establecido que la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos es de carácter objetivo siendo necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos para que nazca su responsabilidad[32]:

(a) Un hecho imputable a la Administración por acción u omisión.

(b) Una lesión o perjuicio antijurídico efectivo que quien lo sufre no tenga el deber de soportar, que debe ser evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

Como la responsabilidad es de carácter objetivo, la antijuridicidad no reside en el proceder de la Administración sino en el resultado o lesión, de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño decae la obligación de indemnizar el daño[33]. Para que el daño sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social[34].

(c) La relación o nexo de causalidad entre hecho y perjuicio, que ha de ser directo, inmediato y exclusivo, y para cuya determinación se acude a la causa adecuada o eficiente, que analiza la existencia de una adecuación objetiva entre acto y evento que resulte idónea para determinar el resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Esta adecuación entre acto y evento se ha llamado verosimilitud del nexo, que ha sido atenuado en el sentido de que basta con la existencia de factores sin cuya concurrencia no se hubiera producido el resultado para que exista causalidad y surja la obligación de indemnizar.

(d) La ausencia de fuerza mayor —única circunstancia admitida por la Ley con efecto excluyente— o la interferencia de la víctima o un tercero en el nexo causal como factor determinante del resultado lesivo, cuya prueba pesa sobre la Administración.

No obstante, se matiza que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva cuando actúa al servicio de los intereses generales, no permite extender la responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que se convierta en una aseguradora universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo[35].

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de la prestación del servicio público de salud, para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación o nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido cuando no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc[36].

Lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica.

No puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, porque lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente[37].

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo (obligación del resultado), sino una obligación de medios. Es decir, se obligan, no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas según el estado de la ciencia[38].

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A ello hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica, sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar, y ello aunque exista un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello se causó el daño, o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente[39].

Como alternativa a la quiebra de la lex artis la doctrina jurisprudencial ha creado la doctrina de la pérdida de oportunidad, que permite una indemnización cuando la asistencia médica se ha prestado de forma adecuada, usando la técnica correcta, a pesar de lo cual se ha producido el resultado lesivo como consecuencia del funcionamiento del servicio público.

El fundamento de esta doctrina reside en la pérdida de una alternativa de tratamiento, que se asemeja en cierto modo al daño moral, y consiste en la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido otros parámetros de actuación en la prestación del servicio, en la posibilidad de que las circunstancias hubieras acaecido de otra manera[40].

La pérdida de oportunidad se produce cuando se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación, de tal modo que se priva al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación[41], lo que constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias[42].

La perdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la enfermedad del paciente, lo que requiere analizar el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido un efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance del mismo[43]. Se requiere que exista una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitario no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un resultado distinto[44].

PRECEDENTES JUDICIALES EN TORNO A LA PANDEMIA DE GRIPE A

La responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada con ocasión de la pandemia de la Gripe A ha sido objeto de análisis y resolución por los Tribunales españoles. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha considerado que en el contexto de la pandemia de la Gripe A hubo una pérdida de oportunidad que motivaba el derecho del ciudadano a ser indemnizado[45].

El supuesto analizado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid[46] se trató del primer paciente infectado de gripe A que falleció en España.

La secuencia de acontecimientos en torno al tratamiento médico fue la siguiente: paciente de 19 años que acudió al hospital el 11 y 13 de junio de 2009 con fiebre, artromialgias, cefalea y otros síntomas, donde fue diagnosticada de infección de vías respiratorias y dada de alta con tratamiento antibiótico. El 15 de junio de 2009 acudió nuevamente al hospital con la misma sintomatología, siendo diagnosticada de asma bronquial e infección respiratoria, fue dada de alta y tratada con antibióticos y corticoesteroides.

Pocas horas después acudió por cuarta vez al hospital por empeoramiento de la insuficiencia respiratoria. Esta vez ingresó en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), donde fue diagnosticada de neumonía, intubada y tratada con ventilación mecánica, a pesar de lo cual acabó falleciendo quince días después como consecuencia del virus de la gripe A (H1N1), diagnosticado por PCR el 17 de junio de 2009, dos días después del ingreso en la UCI.

La Sala del TSJ de Madrid consideró que, aunque la asistencia sanitaria que se le dispensó la tercera ocasión que ingresó en el hospital (el 15 de junio de 2009) fue inadecuada, “la relevancia de esas pocas horas (desde el alta hasta que acudió de nuevo) en la evolución que presentó la enferma no ha podido demostrarse, a la vista de la experiencia y conocimientos adquiridos posteriormente sobre la Gripe A (recién aparecida en el mundo en la época de los hechos), es muy probable que no se hubiera podido evitar el fatal desenlace aunque no se le hubiera dado de alta en ese momento, dada la rápida y agresiva progresión que presentó la enfermedad en esta paciente, y la no respuesta a las medidas terapéuticas instauradas (médicamente adecuadas)”.

Por ese motivo concluyó que no hubo mala praxis en el cumplimiento de la lex artis. En esta conclusión influyó el hecho de que la OMS no elevó el nivel de alerta de pandemia de la fase 5 a la fase 6 hasta el 11 de junio de 2009, mismo día que ingresó por primera vez en el hospital.

Como razona la sentencia, “el pase de la fase 5 a la fase 6 tenía gran importancia y repercusión, no sólo logística, sino también en cuanto a definición del caso y a Protocolos de Actuación frente a casos de infección por ese nuevo virus”, a lo que debía añadirse que “la aparición en la escena mundial de un nuevo virus capaz de infectar a las personas supuso una incertidumbre en todos los campos (definición clínica, indicación de tratamiento, fármacos indicados, eficacia y seguridad de los mismos,…) por ausencia de conocimiento científico sobre ese virus, que sólo se podía adquirir transcurrido el tiempo, por la acumulación de casos, mediante estudios epidemiológicos, observacionales y fundamentalmente por análisis retrospectivos.

Y recordar que esa aparición tuvo lugar poco antes del presente caso, con lo que eso significa”.

Sin embargo, la Sala consideró que el retraso en el diagnóstico impidió un acceso más temprano al tratamiento médico que, con independencia del resultado que habría producido habida cuenta de grado de instauración y conocimiento que se tenía sobre la enfermedad, comportaba una pérdida de oportunidad por la que la Administración debía responder[47].

CONCLUSIÓN

La protección de la salud es un derecho fundamental que la Administración debe proteger con medios y actuaciones orientados a la prevención de enfermedades y la promoción de la salud.

La Administración no responde de la recuperación del paciente, sino que sólo debe poner al alcance de los ciudadanos las técnicas sanitarias conocidas por la práctica médica para tratar de que no enfermen o recuperen la salud.

Con independencia del resultado, cuando se pongan los medios conforme a la lex artis no habrá responsabilidad.

Sin embargo, cuando se priva al ciudadano de esos medios, porque se omita un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación, se le priva de una mayor posibilidad de curación, lo que supone una pérdida de oportunidad que, cuando tenga una probabilidad seria de producir un resultado distinto, genera responsabilidad de la Administración por omisión de sus obligaciones.

Es un hecho notorio que España no disponía de los recursos médicos necesarios cuando la OMS declaró la pandemia el 11/3/2020 y empezó a revelarse la epidemia a nivel nacional. Sin embargo, no era un riesgo desconocido. El 30/1/2020 la OMS lanzó la Emergencia Sanitaria Internacional y a esa fecha ya concurrían los requisitos de la Fase 5del “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza” de la OMS, que suponía una señal fuerte de que una pandemia era inminente y de que se disponía de poco tiempo para concluir la organización, la comunicación y la ejecución de las medidas planificadas de mitigación.

Según el Plan Nacional de Prevención y Respuesta ante una Pandemia de Gripe elaborado en el año 2006, en las Fases 4 y 5 el objetivo fundamental de la Salud Pública consiste en preparar a la población para la posible llegada de la pandemia y maximizar los esfuerzos para contener o retrasar la difusión, comprobando que el suministro de materiales y equipamiento sanitario esté disponible en todos los niveles. Entre esos medios están los EPIs, medicamentos antivíricos, antibióticos, apoyo de hidratación, oxígeno y ventilación.

Era un hecho conocido que las mascarillas eran medio adecuado para prevenir el contagio y la propagación, así lo declaró el Ministerio de Trabajo en el año 2009 con ocasión de la Gripe A. Sin embargo, no ha sido hasta mayo de 2020 cuando el Gobierno declaró la necesidad de uso generalizado de las mascarillas entre la población como medio para prevenir la propagación y proteger a la población.

Lo mismo puede afirmarse de otros recursos sanitarios como los respiradores, que se revelaron como un medio adecuado para tratar la neumonía provocada por el virus de la Gripe A y que cuando ha llegado el SARS-Cov2 han brillado por su carencia.

Se puede afirmar que la Administración del Estado ha pecado de falta de previsión desde el año 2009 y ello ha supuesto una pérdida de oportunidad para la población de acceder a unos recursos que habrían prevenido su contagio –o al menos habrían podido hacerlo. La falta de medios por esa imprevisión también les ha privado de una mayor celeridad en los diagnósticos y en el tratamiento, que igualmente podría haber ofrecido un resultado distinto.

Por todo ello, se puede considerar que la Administración está incursa en responsabilidad patrimonial y debe indemnizar a los ciudadanos por los daños que hayan sufrido.

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[1] Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

[2] El artículo 43 de la Constitución Española se ubica en Capítulo III del Título I, que organiza los principios rectores de la política social y económica.

[3] 2016/C 202/02. Diario Oficial de la Unión Europea de 7/6/2016. Artículo 35: “Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las lesiones y prácticas nacionales”.

[4] STC (Sección Primera), S. 02-07-2007, nº 160/2007, BOE 185/2007, de 3 de agosto de 2007, rec. 7142/20004.

[5] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[6] Artículo 8.1 Ley General de Sanidad.

[7] La Covid-19 es la enfermedad que provoca el virus SARS-Cov-2.

[8]https://www.who.int/es/news-room/detail/23-01-2020-statement-on-the-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)

[9] https://www.who.int/es/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)

[10] https://www.who.int/es/news-room/detail/07-03-2020-who-statement-on-cases-of-covid-19-surpassing-100-000

[11] https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19—11-march-2020

[12] https://www.who.int/influenza/resources/publications/en/

[13] https://www.boe.es/boe/dias/2008/03/12/pdfs/A14657-14688.pdf

[14] https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/sanidadExterior/regSanitInt2005.htm

[15] https://www.who.int/influenza/resources/documents/checklist_pandemic_preparedness/en/

[16] https://www.who.int/csr/swine_flu/Preparacion_Pand_ESP.pdf?ua=1

[17] https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/24605/A59_R2-sp.pdf;jsessionid=B1B99D41289F6E77E6D4A5C1A56AE924?sequence=1

[18] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-22360

[19] https://www.mscbs.gob.es/ciudadanos/enfLesiones/enfTransmisibles/docs/anexoX_Septiembre2006.pdf

[20] https://www.mscbs.gob.es/ciudadanos/enfLesiones/enfTransmisibles/pandemia/home.htm

[21] https://www.who.int/es/news-room/detail/27-04-2020-who-timeline—covid-19

[22] https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200130-sitrep-10-ncov.pdf?sfvrsn=d0b2e480_2

[23] http://www.mitramiss.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Sala_de_comunicaciones/Noticias/2009/adj_not_20090520.pdf

[24] https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/274253/9789243513621-spa.pdf?ua=1

[25] https://www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/RRA-outbreak-novel-coronavirus-disease-2019-increase-transmission-globally-COVID-19.pdf

[26] https://www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/Protective%20equipment_ES.pdf

[27] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-5142

[28] – https://fundadeps.org/wp-content/uploads/eps_media/recursos/documentos/132/informe-lalonde.pdf

[29] https://www.rtve.es/noticias/20200416/gobierno-apuesta-autoabastecimiento-sera-capaz-producir-10-millones-mascarillas-mes/2012189.shtml

[30] https://www.mscbs.gob.es/gabinete/notasPrensa.do?id=4979

[31] Artículo 32 de la LRJSP: “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. Artículo 34 de la LRJSP: “1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

[32] STS (Contencioso), sec. 6ª, S 15-01-2013, rec. 779/2012. STSJ de Madrid, Sala de los Contencioso-Administrativo, Sec. 10ª, S. 04-10-2019, nº 734/2019, rec. 271/2018.

[33] SSTS de 12 de julio de 2007, 10 de diciembre de 2009, 23 de febrero de 2010.

[34] STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006.

[35] STS (Contencioso), sec. 6ª, S 15-01-2013, rec. 779/2012

[36] STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001. STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 18-12-2014, nº 894/2014, rec. 1392/2012.

[37] STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007.

[38] SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003.

[39] STSJ de Madrid, Sala de los Contencioso-Administrativo, Sec. 10ª, S. 04-10-2019, nº 734/2019, rec. 271/2018. STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 18-12-2014, nº 894/2014, rec. 1392/2012.

[40] STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 18-12-2014, nº 894/2014, rec. 1392/2012. SSTS, Sala 3ª de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, 4 y 12 de julio de 2007.

[41] STS (Contencioso), sec. 4ª, S 18-07-2016, nº 1832/2016, rec. 4139/2014

[42] STS, Sala 3ª, de 7 de julio de 2008.

[43] STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 18-12-2014, nº 894/2014, rec. 1392/2012. SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011

[44] STS (Contencioso), sec. 4ª, S 18-07-2016, nº 1832/2016, rec. 4139/2014.

[45] STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 18-12-2014, nº 894/2014, rec. 1392/2012

[46] STSJ Madrid (Contencioso), sec. 10ª, S 18-12-2014, nº 894/2014, rec. 1392/2012

[47] [sic] “Aún desconociéndose pues cual hubiera sido el resultado de la evolución de la paciente en relación con la enfermedad por Gripe A, parece dable que en tales momentos en los que se presentaba el citado día 15 aquella discordancia respecto de los niveles de oxigenación, la misma no debió recibir alta y ser sometida más precozmente a pruebas diagnósticas que hubieran detectado más tempranamente la neumonía padecida y detectada posteriormente, y con ello, la posible realización de un test concreto para la detención de aquella gripe A que hubiera instaurado un tratamiento, aún por unas solas horas, más precoz, como se dice, con independencia del resultado habida cuenta del grado de instauración en tales momentos de la citada enfermedad; duda que genera la existencia de una posible pérdida de oportunidad en cuanto a si pudo ser instaurando antes el consiguiente tratamiento antiviral para intentar combatir el padecimiento, como se ha expresado, aún desconociendo si tal precocidad hubiera influido en el final y letal resultado a pesar de que finalmente fuera realizada la correspondiente prueba de exudado nasal PCR el día 17 de junio de 2009, del que se conoce el resultado positivo el día 19 de los mismos, instaurándose entonces el correspondiente tratamiento (…) como se ha dicho, ese valor de situación de oxígeno por debajo de la normalidad parecía indicar insuficiencia respiratoria de la paciente, aunque la AP era normal, por lo que parece razonable que ante dicha discordancia que aparece, como expresa el informe de Inspección Médica, en las neumonías atípicas, es que se efectuara un estudio para la averiguación de causas y conforme y descartar aquella cifra de saturación de oxígeno y así evaluar la pertinencia del alta, realizándose para una ello una radiografía de tórax que hubiera objetivado las alteraciones radiológicas compatibles con neumonía que posteriormente se evidencio. Ello aún siendo posible que tal prueba de imagen no se solicitara debido al embarazo de la joven y encontrarse la misma medicada con antibiótico y controladores de fiebre, para evitar alteraciones del feto. De esta manera, dicha radiografía de tórax se realiza horas después, tras volver la propia enferma al servicio de urgencias, siendo ingresada ya en UCI, detectándose la citada neumonía que determinó la realización de otras nuevas pruebas diagnosticas para encontrar el origen infeccioso de la patología pulmonar que padecía, de carácter extrahospitalario, entre ellas, y en dicho contexto. Solicitándose el 17 de junio de 2009 frotis nasal para descartar infección por virus de Gripe A aunque los microbiólogos registraron por que el tipo de clínica e infiltrado debía tratarse de una neumonía neomocicótica o por otra bacteria piógenica. Por ello, procede considerar la existencia de una cierta pérdida de oportunidad por cuanto es dable que se pudiera haber realizado un diagnóstico anterior del carácter clínico de aquella neumonía.

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