La problemática de la venta de activos esenciales sin la aprobación de la Junta General

Esta crisis nos ha dejado un panorama económico sin precedentes, con una gran cantidad de empresas que necesitan de liquidez para sobrevivir.

En estas situaciones desesperadas, el administrador de una sociedad puede tener la tentación de vender un activo esencial de una sociedad sin contar con la aprobación de la Junta General.

En este artículo vamos a analizar por un lado la relevancia que tiene la autorización de la Junta General y por otro las acciones de responsabilidad posibles que hay frente a dicho administrador.

El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que “Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos”. (…) “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

El principal problema que resulta de estas actuaciones es que no hay una solución expresa prevista en la Ley para estas acciones ilegítimas.

La doctrina se divide en dos grandes opiniones, aquellos que afirman que la protección del artículo 234 de la LSC (“La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”) despliega efectos ante estas actuaciones y los que no.

La corriente mayoritaria está a favor de la protección que despliega el 234, anteponiendo la seguridad del tráfico jurídico a los derechos de los socios en este sentido.

Lo primero que hay que analizar sobre la relevancia de la autorización de la Junta General es el carácter imperativo que la LSC le otorga en su artículo 160.

La nota característica de esta imperatividad es que no se puede trasladar, ni total ni parcialmente, esta competencia al administrador.

El que se hayan realizado estas acciones sin el debido consentimiento derivado de la aprobación en la Junta General reviste al acto de las principales características de la nulidad contractual.

Esa aprobación en Junta General es el equivalente a la formación del consentimiento recogida en el artículo 1261 del Código Civil como uno de los requisitos esenciales para la validez de los contratos.

Por lo tanto, podría deducirse que la sociedad no queda vinculada por dicho negocio jurídico dado que la formación de la voluntad en estos supuestos corresponde como competencia única a la Junta General. Para mayor abundamiento, este acto también reviste los caracteres de nulidad que confiere el Código Civil en el artículo 6.3 que recoge que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

Sin embargo, esta relevancia de la autorización de la Junta General queda atenuada en tanto y cuanto hay gran parte de la doctrina que si cree que la protección del artículo 234 de la LSC despliega efectos en este tipo de situaciones.

En este sentido se ha pronunciado en repetidas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), teniendo como nexo común de sus siete principales resoluciones el siguiente fundamento jurídico:

“El artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la  sociedad  queda  obligada  frente  a  los terceros  que  hayan  obrado  de  buena  fe  y sin  culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una  manifestación  expresa  por  parte  del  administrador  de  que  el  activo  objeto  del  negocio  documentado  no  es  esencial,  si  bien  con  la  manifestación  contenida  en  la  escritura  sobre  el  carácter  no  esencial  de  tal  activo  se  mejora  la  posición  de  la  contraparte  en  cuanto  a  su  deber  de  diligencia  y  valoración  de  la  culpa  grave».

«No  obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida  la  inscripción.  En  todo  caso  el  registrador  podrá  calificar  el  carácter  esencial  del  activo  cuando  resulte  así  de  forma  manifiesta  (caso,  por  ejemplo,  de  un  activo  afecto  al  objeto  social  que  sea  notoriamente  imprescindible  para  el  desarrollo  d el  mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que  del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación  de la presunción legal)».

EL ESPÍRITU DEL LEGISLADOR ES PROTEGER EL TRÁFICO JURÍDICO

Como conclusión, aun siendo un debate candente doctrinal, parece que el espíritu del legislador es el de la protección del tráfico jurídico, superponiendo así el derecho de los terceros de buena fe que adquieren activos esenciales frente al derecho de socios y terceros interesados en las sociedades que transmitan dichos activos.

Queda así la duda de qué podría hacer la sociedad que ha sido afectada por esta venta sin el consentimiento adecuado otorgado. La LSC da así una serie de acciones y peticiones contra el administrador.

Hay un gran consenso doctrinal en cuando a la validez del negocio jurídico realizado, por lo cual la consecuencia práctica primera es que “la sociedad” habría actuado de espaldas de la Junta General, habiendo realizado ese negocio jurídico sin que hubiera sido aprobado en la misma por los socios.

En este punto, la LSC da la posibilidad de realizar la denominada acción social de responsabilidad de administradores, teniendo que someterse al régimen de legitimación propio de esta acción (directa de la sociedad y subsidiaria de socios y acreedores en los términos de los artículos 238-240 LSC.).

La otra posibilidad que recoge la LSC es la acción individual de responsabilidad de administradores. Se distinguen entre sí por la LSC según qué patrimonio haya sido el que ha sufrido el daño.

Así, si es el patrimonio social el dañado se ha de recurrir a la acción social, mientras que si el patrimonio dañado es el individual de un socio o de un tercero se ha de recurrir a la acción individual.

No obstante y a pesar de lo anteriormente señalado, cabe puntualizar que son acciones acumulables ya que los fundamentos sobre los que sustentan dichas acciones son diferentes entre sí.

REQUISITOS

La sentencia del Tribunal Supremo del 16 de abril de 2018 recoge los requisitos para que la acción social pueda llevarse a cabo:

«No cabe duda que la acción ejercitada es la acción social de responsabilidad. Acción que en el presente caso y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo número 281/2017, de 10 de mayo) cumple con los requisitos exigidos para su aplicación, esto es:

• La existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores.

• Que el mismo se imputable al órgano administrativo en cuanto tal.

• Que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los Estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal.

• Que la sociedad sufra un daño

• Que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño».

En el presente caso se cumplen, siendo la venta del activo esencial un comportamiento activo, imputable al órgano administrativo, que infringe la ley (160.f LSC) y quedaría por comprobar si la sociedad ha sufrido un daño, además de demostrar la causalidad entre el actuar y el daño.

En este punto, la legitimidad corresponde en un primer lugar a la propia sociedad perjudicada, pero también a otros perjudicados como podrían ser sus socios o terceros, aunque a éstos se les otorga una legitimidad subsidiaria.

Así, si la sociedad va a iniciar la acción social de responsabilidad contra los administradores sociales, el primer requisito es una aprobación interna ya que es necesario que la Junta General se pronuncie acordando el inicio de dicha acción.

Posteriormente, podrá la propia Junta General renunciar a esta acción que en su día acordó iniciar, con el único impedimento para hacerlo si se oponen a dicha renuncia un mínimo de socios que representen el 5 % del capital social.

En defecto de instar la acción social de responsabilidad la propia sociedad, la LSC establece un sistema de legitimación en “cascada” o “subsidiaria” de legitimación:

I) El socio o socios que posean conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la Junta General, en tres casos:

1.- Cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin.

2.- Cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo;

3.- Cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

II) Los socios directamente cuando se fundamente la infracción del deber de lealtad, sin necesidad de someter a decisión de la Junta General.

III) En último lugar, cuando la satisfacción de los créditos de los acreedores devenga imposible debido a la insuficiencia del patrimonio social de la sociedad, podrán instarla los acreedores de la sociedad.

Del posible daño realizado a terceros responde la sociedad, pudiendo la misma repetir contra los administradores una vez que el daño haya sido reparado.

Por otro lado, la acción individual de responsabilidad también tiene una serie de características y de particularidades reseñables.

Esta acción, como hemos visto, puede ser iniciada por socios y terceros por el perjuicio que pueda sufrir su patrimonio por la acción u omisión negligente del administrador supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en el marco societario, que cuenta con su regulación propia del artículo 241 de la LSC.

QUIÉN TIENE QUE DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO

La prueba de la existencia del daño y, sobre todo, de la relación causal, corresponde al actor.

Cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo 131/2016, de 3 de marzo de 2016, siendo esta la primera que explica detalladamente la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC, que precisa 5 requisitos:

1.- Incumplimiento de una norma.

2.- Imputabilidad de la conducta a los administradores como órgano social.

3.- Que la conducta antijurídica, dolosa o negligente, sea susceptible de producir un daño.

4.- El daño debe ser directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad, y

5.- relación causal entre conducta y daño.

Como muchas otras cosas, esta acción puede ser usada como un arma de doble filo, dejando los principios fundamentales de las sociedades de capital carentes de significado, por ejemplo cuando se den casos como un incumplimiento contractual por parte de la sociedad.

Esto lo recogen en diferentes sentencias del Tribunal Supremo como pueden ser la sentencia del Tribunal Supremo 242/2014 de 23 de mayo de 2014 o la sentencia del Tribunal Supremo 457/2008 de 30 de mayo de 2008, donde se dice que podría suponer contrariar estos principios fundamentales, como la libertad de los administradores para operar, la única responsabilidad por las deudas sociales u otros principios de las sociedades de capital.