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Sobre la apelación de sentencias absolutorias

Sobre la apelación de sentencias absolutorias
Eloy Velasco es magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
14/10/2020 06:45
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Actualizado: 14/10/2020 10:19
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La apelación de sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en procedimientos Ordinarios o Sumarios, Abreviados e incluso, en el caso de las primeras, de Jurado (artículos 846 bis y 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o LECRim), se regula por el cauce procesal de los artículos 790 a 792 de la LECrim que, mutatis mutandis, es igualmente común y aplicable a la apelación de sentencias en primera instancia de los Juzgados de lo Penal y Central de lo Penal en procedimientos Abreviados (artículo 790.1 de la LECrim).

De su interpretación se deduce que no establecen una apelación plena (o nuevo conocimiento del asunto, novum iudicium), sino una peculiar segunda instancia penal (revisio prioris instantiae).

Cuando quien recurre una sentencia absolutoria, es la acusación, cuenta con las siguientes opciones (motivos) en los que fundamentarlo:

1. – INFRACCIÓN DE LEY (SUSTANTIVA)

Motivo de impugnación que obliga al tribunal ad quem a debatir la posible existencia en la sentencia apelada de un “error iuris”, cuando, respetando totalmente los hechos probados, –que deben quedar intactos–, e invocando solamente cuestiones jurídicas, sin necesidad de oír personalmente al acusado, –pues su derecho de defensa queda perfectamente garantizado por la postura que en esa representación y asesoría realice su abogado– (ver sentencia del Tribunal Constitucional 45/2011, de 11 de abril y sentencia del mismo órgano 153/2011, de 17 de octubre y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2017), se revisen exclusivamente cuestiones puramente jurídicas, extendiéndose a verificar la corrección o no de posibles errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

El tribunal ad quem, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y, en consecuencia, si así fuera, y la sentencia tuviere signo absolutorio, podría condenar al acusado, pero nunca hacer una reforma peyorativa (esto es, en cualquier caso y por obra del principio acusatorio, debe la Sala ad quem respetar los límites de las pretensiones de parte hechas en la primera instancia).

En consecuencia, este cauce no permite la reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos, singularmente de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada (sentencia del Tribunal Supremo 288/2019, de 30 de mayo) pero permite, dentro de los límites de lo solicitado por la acusación, la condena del absuelto cuando, insistimos, mantenidos íntegramente los hechos probados consignados en la sentencia de instancia por el órgano a quo, el tribunal ad quem realice una subsunción jurídica diferente (ver sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos–TEDH– de 22 de octubre de 2010, FJ 19 y 20, caso Naranjo Acevedo contra España)

En lo que se refiere a la revisión de los posibles errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, esta sería posible cuando la verificación se efectúe desde una perspectiva meramente jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos (ver sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras).

Ahora bien, como la afección a los aspectos subjetivos (elemento intencional o volitivo) del tipo suele estar mezclada con consideraciones de carácter fáctico, convendrá escuchar al acusado, pues la jurisprudencia exige consten en la relación de hechos probados o se deduzcan de los razonamientos jurídicos, “exigiendo la audiencia del absuelto para cambiar la naturaleza de la inferencia de resultado absolutorio por otras de naturaleza condenatoria” (s TS 19/10/2016,  17/01/2017, 18/01/2017 y 7/02/2017) dando, como hizo la sentencias del  TEDH de 13 de marzo de 2018, caso Vilches Coronado y otros contra España, la posibilidad al acusado de ser oído en la apelación.

Reiterada jurisprudencia del TEDH (de la que es claro ejemplo la sentencia del TEDH de 13 de junio de 2017 en el caso Atutxa Mendiola y otros contra España), entiende que el tribunal ad quem no puede pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que determinen la culpabilidad del acusado, valorando elementos subjetivos como su intencionalidad, sin haber oído al interesado, pues de lo contrario se le privaría de exponer las razones que le llevaron a actuar, vulnerando su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, violándole el derecho a un proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

A contrario sensu, y a modo de ejemplo, la sentencia del TEDH de 20 de septiembre de 2016, permitió una condena en apelación en la que se practicaron pruebas personales a presencia del encausado.

De modo que el TEDH ve vulnerado el derecho a un proceso justo del artículo 6.1 del CEDH si se condena a alguien absuelto en la instancia o se agrava su sanción en la apelación, -por motivos fácticos- si no se celebra nueva vista o se recaba su presencia y audiencia.

2.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

En el caso de que los hechos probados de la resolución recurrida no permitan revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un presunto razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente puede expresarse ex artículo 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución Española, como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, y en consecuencia, (párrafo 2º del artículo 792 de la LECrim) acabar determinando su anulación y devolución al tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para que este lleve a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, celebre un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014).

Así se deduce del artículo 792.2 de la LECrim que instaura el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, cuando lo que se alegue sea error en la apreciación de las pruebas, salvo por la concurrencia de las circunstancias que se recogen en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la LECrim, lo que, como ya hemos señalado, propiamente desnaturaliza el “novum iudicium” de la segunda instancia penal.

Esta declaración de nulidad con origen en una discrepancia en la valoración probatoria –por insuficiencia o irracionalidad-, obliga a la sala ad quem, en su sentencia de apelación, a indicar dónde radica la arbitrariedad, incoherencia, irracionalidad o absurdez de la Sala a quo o la omisión valorativa de prueba trascendental que pueda girar el sentido del fallo de la instancia y a explicarlo, sin hacer su propia valoración probatoria, para no predeterminar, condicionar, ni compeler a aquella a la hora en que deba dictar la segunda resolución.

No puede el tribunal ad quem, que estime el recurso de apelación por este motivo, revocar directamente la resolución de instancia para entrar a resolver en una sentencia de fondo –artículo 792.2.2º de la LECrim-, sino únicamente anularla para reenviarla al órgano a quo, para que, teniendo en cuenta lo razonado por la Sala de Apelación, proceda a dictar nueva decisión judicial –que puede seguir siendo del mismo signo, absolutorio o condenatorio, pues la revocación sólo afecta a lo anulado y no al resto de prueba apreciada por el órgano a quo sobre el resto de las practicadas en el juicio oral-.

3.- QUEBRANTAMIENTO DE UNA FORMA ESENCIAL DEL PROCEDIMIENTO

El párrafo 3º del meritado artícuilo 792 de la LECrim prosigue señalando que cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento (esto es, por vulneración de una norma o garantía procesal, tal como se relata en el artículo 790.2.2º de la LECrim), el tribunal de apelación, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga la causa al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida, exigiendo como presupuesto formal, que se acredite “haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubiesen cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación”, y, por supuesto, que el recurrente elija y solicite este cauce (artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o LOPJ), ya que, fuera de la propia fase procesal (instancia o recurso) la propia sala de apelación no puede modificar ni acoger de oficio nulidad alguna, (artículo 240.2.2 de la LOPJ) salvo que aprecie “falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal”.

Para accionar este motivo por infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión al recurrente en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se deberán citar las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión, para, conforme a lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 53.2 de la CE, dar a la apelación previa al recurso ante el Tribunal Constitucional la posibilidad de subsanar infracciones de derechos y preceptos constitucionales.

La idea de indefensión engloba, según el Tribunal Constitucional desde su sentencia 48/1984, de 4 de abril, por un lado, en un sentido amplio “a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del artículo 24″ y, por otro, «no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión» (sentencia 258/2007, 18 de diciembre), de manera que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril «una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella», porque, como añade la sentencia del Tribunal Constitucional 233/2005 de 26 de septiembre, para que «una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie».

En consecuencia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007, sólo la indefensión material tiene trascendencia en la vulneración del derecho de defensa –o, caso de recurrir la acusación, el de a la tutela judicial efectiva-, pues «la indefensión, como vicio procedimental invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal y debe haber dejado al afectado en una situación tal que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales».

La nulidad del juicio decretada por la sala de apelación conllevaría –artículo 792.2. 2º LECrim- la devolución de la causa a la Sala de lo Penal de la Audiencia (Provincial o Nacional), para que, a partir del momento procesal anulado, se continuase la misma, de manera que, si afectase al juicio oral, debiendo repetirse, a la vez que al principio de imparcialidad -a juicio del órgano ad quem-, se ordenaría en la sentencia que el órgano a quo tuviera una composición diferente.

Sobre la pérdida de imparcialidad que obligue a la celebración del nuevo juicio con un Tribunal distinto, ver sentencia del Supremo de 11 de octubre de 2005 abogando por hacer de ello una regla general, la sentencia del Supremo de 20 de marzo de 2015, que lo recomienda cuando se aprecie irracionalidad no ya sólo en la valoración de la prueba sino en la coherencia del Tribunal respecto de lo enjuiciado, cuando quede contaminado y predeterminado por las circunstancias que rodeen el enjuiciamiento, y la sentencia del Supremo de 14 de septiembre de 2016, que lo matiza, citando la doctrina de las sentencias del TEDH de 10 de junio de 1996, caso Thomann vs Suiza; de 26 de septiembre de 1995, caso Diennet vs Francia; y del 16 de julio de 1971, caso Ringeisen vs Austria.

4.- PRETENSIÓN CIVIL ACUMULADA A LA PENAL

En lo que hace a esta pretensión, como se rige por las reglas de la prueba en ese ámbito, será posible que el actor civil, cualquier acusación particular afectada o el fiscal, puedan recurrir la sentencia absolutoria para solicitar exclusivamente pretensiones de carácter civil, como pueden ser la elevación de la cuantía indemnizatoria o la fijación de medidas de responsabilidad civil en los casos de acogimiento de una eximente completa que no la impidan.

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