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El Supremo debe explicar la contradicción de que el IRPH pueda carecer de falta de transparencia y no ser abusivo, según juristas y consumidores

La votación, tomada en Pleno, no fue por unánimidad: 9 a 1 con el voto disidente de un magistrado.
| | Actualizado: 22/10/2020 17:30

El fallo del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) mantiene la incertidumbre de su argumentación jurídica.

En una breve nota de prensa, hecha pública ayer, sorpresivamente la Sala desliga la falta de transparencia con la abusividad de este índice oficial.

Una contradicción en términos que tendrá que aclarar con pelos y señales, máxime cuando la aplicación del IRPH encareció los préstamos. 

En el Pleno participaron 8 de sus 10 miembros: Francisco Marín Castán, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ignacio Sancho Gargallo, Rafael Sarazá Jimena, Pedro José Vela Torres, María de los Ángeles Parra Lucán, José Luis Seoane Spiegelberg y Juan María Díaz Fraile.

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Ni Antonio Salas Carceller ni Eduardo Baena Ruiz estuvieron presentes.

No fue una decisión unánime. 9 a 1.

Arroyo Fiestas votó en contra, emitiendo un voto particular disidente.

 Francisco Javier Arroyo Fiestas es el autor del voto disidente sobre el IRPH. Foto: Carlos Berbell.

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A falta de conocer la sentencia y sus argumentos jurídicos, el Supremo se reitera en sus tesis de 2017, cuando ya estableció que el IRPH no era abusivo.

Esto contradice la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que, en su fallo de marzo pasado, dijo que si no supera todos los controles de transparencia, esta cláusula es abusiva y como tal nula.

El otro gran titular derivado de esta noticia tiene que ver con el alivio de la banca ante esta tesis que el Supremo y su Sala Civil esgrime. La no abusividad de ese índice oficial puede mantener a la banca al margen de indemnizar a consumidores afectados por IRPH.

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Sin perjuicio de un análisis más profundo porque no conocemos aún la argumentación jurídica, Confilegal ha podido recoger las primeras impresiones de asociaciones de consumidores y juristas.

Francisco González de Audicana, magistrado del juzgado 38 de Barcelona y autor de la cuestión prejudicial que generó la sentencia del TJUE del 3 de marzo del 2020, prefiere esperar a conocer las argumentaciones jurídicas del Supremo antes de dar una opinión sobre este asunto.

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Ya avanzó a Confilegal que su intención era de preguntar al TJUE, a no ser que el fallo del Supremo fuera claro sobre el IRPH y su validez. En los próximos días conoceremos su decisión definitiva.

MUCHAS DUDAS SOBRE ESTE FALLO

Para José María Erausquin, abogado que lleva más de siete años metido con su socia en Abogados Res, Maite Ortiz, en cuestiones de IRPH, señala con ironía que “estamos contentos con lo que conocemos de la sentencia. Es tan burda que va a causar estupor en Europa y será revocada. Sabíamos que el Supremo iba a buscar cualquier excusa para inclinar el fallo para la banca. El problema es si realmente está bien orientada”.

Erausquin considera que “esta sentencia es contraria a derecho y a su propia jurisprudencia del Supremo y al mismo tiempo es contraria a la jurisprudencia del TJUE”.

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José María Erausquin y Maite Ortiz el pasado 25 de febrero, minutos antes de intervenir ante la Gran Sala del TJUE.

A nivel nacional, el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios “señala que las condiciones generales incorporadas de forma no transparente se entenderán nula de pleno derecho. Al mismo tiempo, el Supremo dijo que las cláusulas que no son transparentes son directamente abusivas. Lo hico con la cláusula suelo que se declaró nula por falta de transparencia”.

«Y el TJUE ha dicho, y el Abogado General lo señala en su considerando 127 de sus conclusiones sobre IRPH, que las condiciones que afectan al precio, si estuvieran redactadas de forma transparente deberían superar un control de abusividad. Las que no pasan el primer filtro, no pasan a otro estado”, señala este jurista.

EL SUPREMO SE ALEJA DE LA DOCTRINA DEL TJUE

Por su parte, Dionisio Moreno, abogado, sostiene que las tesis del Supremo sobre el IRPH van en la línea de la Audiencia Provincial de Barcelona.

«Hay que diferenciar el control de incorporación que se aplica a todos, consumidores o no, frente al control de transparencia propio de los consumidores que se estructura en dos elementos: control de contenido que sea claro y compresible y que se sepan las consecuencias económicas del mismo, del control de abusividad, fundamentado en el equilibrio y la buena fe».

A su juicio, «para el Tribunal Supremo el IRPH no pasa el control de transparencia porque falta aportar la evolución del índice pero ello por lo visto para el Tribunal Supremo no genera desequilibrio ni atenta a la buena fe”.

Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario.

Para Moreno “resulta relevante leer el apartado 56 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo del 2020 cuando referido al consumidor, utiliza el debe ser comprensible y debe estar en condiciones de comprender, y que para eso habría que ver caso por caso. Sin embargo, no coinciden los resultados del Supremo con los del TJUE”.

Este experto en derecho hipotecario cree que “como nos dice el Supremo en la escueta nota que avanza el fallo había falta de transparencia por no informar de la evolución del IRPH en los dos últimos años al consumidor, estamos hablando de abusividad».

«Lo que no entendemos es como tras el análisis hecho con posterioridad se dice que no es abusiva si esa omisión de información es para el TJUE especialmente pertinente”.

INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Para Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios, este fallo es una decepción notable para el consumidor, «con la nota que hemos leído este miércoles queda clara la fertilidad inventiva del Tribunal Supremo para darle una vuelta a las sentencias del TJUE”.

Este jurista cree que a los abogados que han defendido a los consumidores en estos asuntos analizados por el Supremo “pueden ejercitar el incidente de nulidad de actuaciones, recurso ante la propia Sala Civil que podría anular el procedimiento si se apreciase indefensión. Si tuvieran el fallo contrario, podrían acudir al Tribunal Constitucional porque realmente no se aplican las normas».

Y cita “el efecto ‘ultrapartes’ de la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Vitoria de nulidad del IRPH de 11 de marzo de 2016 cuya firmeza fue confirmada por auto del Supremo de 10 de mayo de 2017. Otro elemento que generaría indefensión sería contravenir la normativa sectorial bancaria que señala que el diferencial del IRPH debe ser negativo”.

Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios. Amapola.

En cuanto al mensaje que se puede transmitir a los consumidores afectados por IRPH, Ballugera cree que “se traslada una decepción importante, pese a que no conocemos la sentencia. En este tipo de situaciones es posible que se pregunte de nuevo al TJUE sobre si realmente una cláusula transparente es o no abusiva”.

Por su parte, Jesús María Ruiz de Arriaga, director y fundador de Arriaga Asociados, afirma que la argumentación jurídica de la Sala Civil del Supremo podría ir en contra de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en su artículo 83 y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratración en su artículo 5.5. Ambas leyes trasponen directivas comunitarias”.

A Arriaga le»llama poderosamente la atención que el tribunal llegue a la conclusión, con la excepción del voto particular de Francisco Javier Arroyo Fiestas, de que, a pesar de no superar el control de transparencia, pueda plantearse siquiera la posibilidad de realizarse el control de abusividad”.

Desde su punto de vista “el IRPH como cláusula, si es abusiva, genera un desequilibrio entre las partes, ya que el consumidor en igualdad de condiciones e información que el banco, no hubiera aceptado la cláusula de IRPH, así como la vulneración de la buena fe”.

LOS CONSUMIDORES, CONTRARIADOS

Patricia Suárez, presidenta de Asufin, habla de “sentencia salomónica». «Las cuatro familias que han visto resuelto su recurso de casación tendrán que seguir pagando su hipoteca con IRPH, no así para el resto de afectados. Creo que todavía hay miles de afectados que pueden litigar y seguir demostrando que en sus casos concretos, sí hay abusividad”.

Súarez indica que “además seguimos esperando que Europa se pronuncie por una cuestión prejudicial que planteo el juzgado uniprovincial de Reus y también esperamos que el jugado 38 de Barcelona vuelva a plantear cuestión prejudicial. Además el magistrado Arroyo de la Sala Civil ha planteado un voto particular lo que supone que no está de acuerdo con el fondo del asunto. Da la sensación que el tema no ha acabado aquí”.

Víctor Cremades, coordinador del Consejo Jurídico de ADICAE SERJUR, insiste en que de nuevo el Tribunal Supremo entra en contradicción “con la propia ley de Condiciones Generales de Contratación y la propia Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que establece que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho«.

Al mismo tiempo cree que recupera antiguos posicionamientos establecidos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo de que «la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor”, para establecer que aunque carece de transparencia no existe desequilibrio ni mala fe por las entidades que se basan en índices oficiales.

Desde ADICAE esta interpretación “a falta de la lectura de las sentencias y del voto particular supone que hay que aclarar en qué consiste el concepto de transparencia. Para la doctrina especializada, como la del catedrático de Derecho Civil y exmagistrado del Tribunal Supremo Javier Orduña, se trata de un verdadero control de legalidad, y que tiene como evidencia que la falta de transparencia implica irremediablemente la abusividad”.