El Ejecutivo de Pedro Sánchez crea un régimen transitorio hasta el 30 de junio del 2021 para la supervisión de dichas inversiones. Foto: EP.
El Gobierno controlará las inversiones extranjeras por encima de los 500 millones € para proteger los sectores estratégicos
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25/11/2020 01:00
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Actualizado: 02/6/2021 14:20
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La entrada en vigor del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, blinda a los sectores estratégicos de la economía de cualquier inversión extranjera. El Ejecutivo de Pedro Sánchez crea un régimen transitorio hasta el 30 de junio del 2021 para la supervisión de dichas inversiones, especialmente aquellos que quieran realizar operaciones por valor superior a 500 millones de euros.
Dichos principios intentan crear un marco donde se conjugue el libre mercado con el control accionarial de empresas que operan en mercados estratégicos como puede ser el sector de defensa, el agua, las telecomunicaciones o la energía.
Expertos como José María Viñals, socio del despacho internacional Squire Patton Boggs; Juan Ignacio Romero, Of Counsel especialista en Derecho Público en Gómez-Acebo & Pombo; y Félix Plasencia, socio responsable del área legal de EY Abogados, analizan esta nueva normativa que pretende proteger sectores estratégicos como energía, transporte, comunicaciones, eléctricas o hidrocarburos, entre otros.
José María Viñals, socio del despacho internacional Squire Patton Boggs.
Sobre los cambios introducidos por este Real Decreto-ley, Viñals indica que «deben enmarcarse en un proceso de protección de sectores estratégicos frente a potenciales compras por parte de inversores extranjeros».
«Las modificaciones tienen en cuenta no solo la vulnerabilidad actual de nuestras empresas como consecuencia de la pandemia, sino también el reglamento de la Unión Europea 452/2019 en el que se establecen los principios armonizadores para que los Estados miembro adopten sus propios mecanismos de protección».
Para Viñals «las nuevas modificaciones -en vigor desde el pasado 19 de noviembre- tienen por objeto complementar y aclarar algunos aspectos del Real Decreto como por ejemplo acotar el tipo de inversiones sujetas a la protección, describir con más precisión quiénes son los sujetos obligados a pedir autorización o precisar los sectores afectados».
Revela que «no debemos perder de vista que las medidas adoptadas se encuadran dentro de los parámetros y principios europeos que animan a los Estados miembro a proteger y monitorizar la propiedad de los operadores de sus sectores estratégicos».
Sobre el papel del SEPI en el rescate de empresas, considera que «por ahora, son las empresas quienes acuden a este tipo de ayuda porque los mercados les han cerrado otras alternativas».
El Gobierno decide cómo gestionar y dónde invertir sus recursos con el objeto de paliar los efectos de la pandemia en sectores más vulnerables y que tienen relevancia en una situación de normalidad, como es el caso de una aerolínea y su impacto en el sector turístico.
«La pregunta es saber bajo qué consideraciones se determinarán y en qué condiciones se efectuarán los futuros rescates».
Esta nueva norma facilita que se pueda vetar la inversión extranjera si hubiera riesgo de actividades delictivas o ilegales al modificarse el artículo 7 bis 3. Viñals indica que desde el momento en el que la libre circulación de capitales se convirtió en uno de los pilares de la globalización, «se han incrementado las normas de monitorización y prevención de las operaciones con el fin de evitar que fondos de origen ilícito sean utilizados y entren en el cauce de fondos legales o bien que se creen tramas para llevar a cabo actividades sospechosas».
Para este jurista es un mecanismo que pretende «garantizar la seguridad en las operaciones, así como la protección del mercado y de los operadores y usuarios. En este sentido, la nueva normativa se alinea dentro de este principio y abre la puerta para que el gobierno suspenda el régimen actual de libre inversión, aunque el sector no goce de una protección especial».
Otro de los cambios de este RdLey es que suspende la inversión extranjera en «servicios estratégicos de conectividad. Para este jurista la conectividad es un servicio fundamental para el desarrollo, empleo y libertad de los ciudadanos. Los operadores que dan este servicio garantizan que, ciudadanos con limitaciones de situación geográfica, movilidad, o incluso de salud, puedan competir, acceder a información, e involucrarse en mercados o sectores en igualdad de condiciones».
Viñals explica a Confilegal que «al igual que España, otros países europeos han incluido este sector entre sus industrias protegidas por la relevancia social e impacto en la empleabilidad que ha adquirido».
Este Real Decreto-ley también suspende la inversión extranjera en actividades, incluidas las telecomunicaciones. Este experto revela que «las restricciones a la inversión extranjera en este sector, a tenor de las nuevas modificaciones, también afectan a inversores de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio«.
En esos casos este jurista, añade, «se habla de que la inversión supere los 500 millones de euros o bien se adquiera al menos un 10% del capital social de la sociedad española o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad. En este sentido, no todas las inversiones requieren una autorización previa y –además- las autoridades, una vez analizada la inversión, podrían estimarla de manera positiva».
Controlar la liberalización del mercado
Para Félix Plasencia, socio responsable del área Legal de EY Abogados, considera que este Real Decreto tiene un doble alcance. En primer lugar, explica, «realiza determinados ajustes en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (introducido por el Real Decreto-ley 8/2020). Este precepto, como se recordará, suspende el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras en España».
Para Plasencia, «el régimen, como también se recordará, se aplicaba asimismo a las inversiones realizadas por esos terceros Estados, pero a través de sociedades intermedias domiciliadas en la Unión Europea. Pues bien, el Real Decreto introduce algunos ajustes en el artículo precitado. Por ejemplo, concreta qué se entiende por control societario, amplía los sectores afectados por el régimen autorizatorio, permite acotar reglamentariamente los sectores sujetos a autorización…».
Félix Plasencia, socio responsable del área Legal de EY Abogados.
Al mismo tiempo, «con carácter temporal (hasta 30 de junio de 2021) extiende el régimen autorizatorio a las inversiones realizadas por residentes en la Unión Europea o en países miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio, pero solo si la inversión afecta a una cotizada o supera los 500 millones de euros. Esta es la parte más relevante del Real Decreto».
Para este jurista, este Real Decreto y la regulación del artículo 7 bis «contiene imprecisiones y conceptos oscuros que deberían aclararlo lo antes posible por vía reglamentaria«.
Plasencia señala que el artículo 7 bis 3 letra C «modifica la redacción de una de las circunstancias subjetivas que determinaban el sometimiento de una inversión extranjera a autorización por razones subjetivas«.
Apunta que “antes operaba la autorización por razones subjetivas, entre otros casos, cuando el inversor extranjero estaba sujeto a un procedimiento judicial o administrativo, en el extranjero, por actividades delictivas o ilegales».
«Ahora no es necesario que haya ningún procedimiento. Basta con que el Gobierno aprecie un riesgo de realización de actividades delictivas o ilegales que afecten a la seguridad, orden o salud pública», advierte.
Este experto señala que esta nueva normativa amplia «los sectores que determinan que una inversión extranjera quede sujeta a autorización por razones objetivas, incluyendo los servicios estratégicos de conectividad».
Este Real Decreto también incluye la suspensión de la inversión extranjera a nivel de telecomunicaciones. «Esto supone el sometimiento a autorización de inversiones sobre operadores de telefonía. Autorización que puede denegarse si concurren las circunstancias que así lo hacen admisible».
Un régimen transitorio hasta junio del 2021
Por su parte, Juan Ignacio Romero, of Counsel especialista en Derecho Público en Gómez-Acebo & Pombo, señala que «el régimen actual de inversiones contenido en la Ley 19/2003 sufrió ya algunos cambios a mediados de marzo de 2020 por el Real Decreto-Ley 8/2020 que, si bien mantuvo el esquema anterior, reforzó el régimen de suspensión y autorización previa».
También introdujo una regulación más definida, apunta, en la que «se concretaba ya qué se entienden por inversiones extranjeras directas en España (limitadas a inversores de terceros países ajenos a la UE o a la EFTA), y aplicaba el régimen de suspensión cuando las operaciones afectaban a determinados sectores específicos o en el inversor concurrían determinadas características”.
Nuestro experto señala que «con el Real Decreto-Ley 11/2020 de 31 de marzo se opera una segunda modificación concretando todavía más el concepto de inversiones extranjeras directas en España (atendiendo a criterios de titularidad real) e introduciendo un procedimiento simplificado para tramitar la autorización administrativa en los casos en que ésta fuese necesaria (fundamentalmente, para operaciones en que estuviese ya previamente determinado el precio, o para aquéllas de importe de entre 1 y 5 millones de euros)».
La reciente normativa, indica, introduce dos importantes novedades. «La primera establece con el un régimen transitorio hasta el 30 de junio del 2021 en el que las inversiones extranjeras realizadas también por residentes de otros países de la Unión Europea y de la EFTA quedan igualmente sujetas al régimen de autorización cuando afecten a esos sectores específicos previstos en la Ley».
Al mismo tiempo, «con carácter general redefine tanto los parámetros a considerar para entender que existe una situación de control societario, como determinados aspectos de los sectores afectados y de las características del inversor«.
A juicio de este experto la modificación del artículo 7bis 3 y la modificación de su letra C lo que determina «es en el supuesto de que se hubiese abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales».
Así la última reforma suprime esa exigencia formal de que se haya abierto dicho procedimiento, bastando ahora con que exista ese riesgo grave de ejercicio de actividades delictivas o ilegales.
Naturalmente, subraya, ello implica un mayor margen de apreciación discrecional por parte de la Administración, para valorar y determinar en cada caso concreto si ese riesgo tiene la suficiente entidad para someter al régimen de autorización, y en su caso, para autorizar o denegar la concreta operación de inversión analizada.
Juan Ignacio Romero, of Counsel especialista en Derecho Público en Gómez-Acebo & Pombo.
La citada normativa introduce limitaciones a la inversión extranjera en servicios estratégicos de conectividad. «En el supuesto concreto de los servicios estratégicos de conectividad, se incluyen ahora dentro del sector referido al suministro de insumos fundamentales (artículo 7 bis.2.c) que, con anterioridad a la reforma, quedaban limitados al ámbito energético, a las materias primas o a la seguridad alimentaria».
Se incluye esta nueva categoría en este sector, lo que entendemos implica una ampliación de su objeto, pues anteriormente ya se contemplaban conceptos y caracterizaciones relacionados con esta categoría -comunicaciones, en sentido genérico- si bien vinculadas a las calificadas de infraestructuras criticas (artículo 7 bis.2.a).
«De todo ello resulta el interés de la Administración de reforzar, ampliar y deslindar la supervisión de este ámbito de la conectividad y de las telecomunicaciones, no solo desde la perspectiva de las grandes infraestructuras y tecnologías críticas o vinculadas a la capacitación industrial del país, sino también desde la perspectiva de la prestación dichos servicios con una dimensión más generalizada o doméstica», comenta.
También suspende la inversión extranjera en actividades incluidas las telecomunicaciones. “Con esta nueva normativa lo que se pretende es reorganizar y definir más precisamente los límites y el contenido de los sectores específicos afectados, modificando al efecto las letras b), c) y e) del apartado 2 del artículo 7 bis.
“Y lo mismo ocurre con las telecomunicaciones, que se citan ahora expresamente conectadas también tanto a las tecnologías críticas como a aquellas que sean relevantes en el panorama industrial español. De forma que, por supuesto, es de entender que la eventual adquisición de un operador de telefonía quedaría sujeto a este régimen de autorización administrativa previa”, advierte este jurista.
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