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[Opinión] ¿Custodia compartida tras el nacimiento de un nuevo hermano? Beneficio para ambos menores

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.
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No son pocas las ocasiones en las que ante el nacimiento de un nuevo hermano en familias reconstituidas, el progenitor no custodio se plantea la opción de solicitar la custodia compartida en una demanda de modificación de medidas.

Pero ¿el nacimiento de un nuevo hermano sería un supuesto de modificación sustancial de las circunstancias, o carece de trascendencia a efectos de un nuevo proceso?

La respuesta la encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 26 de octubre de 2020 (Ponente Arroyo Fiestas) resuelve el recurso de casación interpuesto por el padre, que presentó demanda de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia compartida del hijo de su primer matrimonio (se acordó la guarda y custodia materna en convenio regulador de mutuo acuerdo), tras el nacimiento de un nuevo hijo con su nueva pareja.

¿Cómo se desarrolló el proceso?

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 1.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El padre interesaba, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida por semanas de su hijo de 7 años, que había sido atribuida a la madre en el divorcio, en virtud del convenio regulador de mutuo acuerdo. Se basa en un cambio de circunstancias, distintas a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, que fundamenta en dos motivos:

Se ha acogido a un plan de flexibilidad laboral como empleado del Banco de Santander, que le permitiría compatibilizar el trabajo con el cuidado y atención del menor en régimen de semanas alternas,

Y, además, señala que estaría esperando un nuevo hijo con su nueva pareja.

La madre demandada se opone a la pretensión ejercitada, alegando la conflictividad existente, y negando la existencia de alteración de las circunstancias. Considera que la única intención del actor sería dejar de abonar la pensión alimenticia y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda.

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Nota.- Recordemos que, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto (STS de 30 de octubre de 2014, RC 1359/2013, y STS de 17 de julio de 2015, RC 1712/2014) la STS de 12 de mayo de 2017 (ponente Baena Ruiz), pero no se exige una cuerda sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes. 

Tras la celebración del juicio, el Juzgado de Familia dictó sentencia estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida:

 Valorando que el informe psicosocial, que consta unido a las actuaciones, refiere, en síntesis, que el menor tiene un buen vínculo con ambos progenitores, ambos presentan un plan de atención viable, con criterios familiares y educativos similares, por lo que, se concluye, el régimen de guarda y custodia compartida sería el que más beneficiaría al menor en este momento.

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• A todo ello debe añadirse la buena predisposición del menor por el nacimiento de su nueva hermana,

• Por lo que concluye que la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida sería el régimen que mejor salvaguarda los intereses del menor, al garantizar su derecho a relacionarse de manera equilibrada y constante con ambos progenitores, favoreciendo su desarrollo emocional y afectivo.

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2.- APELACIÓN, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La sentencia de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, estima el recurso de apelación interpuesto por la madre, y mantiene la vigencia del convenio regulador firmado por ambas partes y homologado judicialmente.

Aquí viene lo trascendente: “Considera la sala de apelación que no se ha producido un cambio «sustancial» de las circunstancias, sino nuevos datos que no pueden ser considerados más allá de lo ordinario o habitual, chocando lo solicitado con el régimen de guarda de la madre acordado por las partes en convenio regulador en abril de 2015, por lo que no puede prevalecer lo determinado en el informe del Ministerio Fiscal o lo recomendado en el informe psicosocial, pues lo solicitado no sería más que un mero «deseo o experimento» de que el citado régimen de custodia salga bien”.

3.- RECURSO DE CASACIÓN

Contra la sentencia de apelación, el padre interpuso recurso de casación, fundado en dos motivos, que se estiman, y se resuelven en los Fundamentos de Derecho 3º y 4º de la STS de 26 de octubre de 2020:

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• El Fundamento de Derecho 3º. estima el primer motivo de casación al considerar que habrían sobrevenido nuevas circunstancias desde la sentencia de divorcio. Considera que en el supuesto enjuiciado:

“Se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre (artículo 92.3 del Código Civil –CC–),provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias (artículo 90.3 del CC)”.

Todo ello, de acuerdo con la siguiente doctrina jurisprudencial:

• Sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 que consideran: “la modificación de medidas, como el cambio de sistema de custodia, que exige un cambio «cierto» de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del Código Civil).

• Sentencia 311/2020, de 16 de junio.

Y, en el mismo sentido, las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril.,

• El fundamento de Derecho 4º. estima el segundo motivo de casación al entender que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de la Sala sobre custodia compartida:

“La sentencia recurrida se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial (ampliamente fundamentado), por lo que se aparta de la doctrina jurisprudencial, al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiendo destacarse que no puede pretenderse petrificar lo acordado en el convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación (sentencia 654/2018, de 20 de noviembre), unido a la constatación de una capacidad de diálogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos.

La doctrina jurisprudencial y los criterios -sobre custodia compartida- recogidos en la STS de 26 de octubre de 2020, son:

La sentencia de 29 de abril de 2013, que establece los criterios para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida.

• La sentencia de 25 de abril de 2014, sobre el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

• La sentencia de 19 de julio de 2013 sobre el interés del menor y la necesidad de que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

• Y la sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

CONCLUSIÓN

El Tribunal Supremo considera que el nacimiento de un nuevo hermano habido de la nueva relación del padre (artículo 92.3 del CC), provoca un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias (artículo 90.3 del CC).

Y podría ir más allá: no sólo ponderar el derecho del menor que es objeto del procedimiento a relacionarse con ambos progenitores por igual; también podría ponderar el derecho de ambos hermanos a relacionarse entre sí,

El artículo 39 de la Constitución Española dispone que los poderes públicos (en este caso los Tribunales, como parte integrante del poder judicial), aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.

Por lo tanto, es ahí donde entra en juego el interés del nuevo hermano y su derecho a relacionarse con el primogénito que, interés que deberemos poner en relación con el artículo 92.5 del Código Civil, que dispone que habrá que procurar no separar a los hermanos.

Son importantísimos los beneficios que suponen para ambos hijos poder crecer y desarrollarse juntos. La relación entre hermanos es un contexto importante para el aprendizaje y el desarrollo de la personalidad y, probablemente será la relación que dure más tiempo en nuestra vida. 

Una buena relación entre hermanos puede suponer un factor de resiliencia que fomentará el bienestar emocional, la competencia social, el funcionamiento cognitivo y la capacidad de superación frente a la adversidad.

La doctora Claire Hughes, en su libro «Social Understanding and Social Lives» («Entendimiento social y vida sociales»), a través de un estudio que ha durado cinco años, elaborado por el Centro para la Familia de la Universidad de Cambridge, ha analizado el comportamiento social y cognitivo de niños de dos a seis años. Según los resultados de este estudio, la rivalidad entre hermanos puede potenciar el desarrollo emocional y mental, y aumentar la madurez de los niños y su capacidad para socializarse.

De nosotros depende que nuestros hijos crezcan sanos emocionalmente y, que en un futuro sean adultos capaces de desarrollarse adecuadamente con los otros (amigos, pareja, compañeros de trabajo…), sin miedos y sin inseguridades.

Ante un conflicto con el progenitor, debemos intentar “ver nuestro propio asunto” como si le estuviera sucediendo a un tercero, para analizarlo con objetividad, e intentar buscar el interés de nuestros hijos por encima del nuestro.

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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