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Empresas obligadas a revisar su política de prevención de riesgos laborales ante accidentes laborales en teletrabajo por el COVID-19

Las dos preocupaciones de los directores generales de las empresas españolas tienen que ver con la ciberseguridad y el bienestar y salud de los empleados.
| | Actualizado: 07/02/2021 9:48

A falta de conocer los datos de 2020, en 2019 hubo un 1.300.000 accidentes de trabajo y casi 700 accidentes de trabajo mortales.

Es factible que estos datos sean muy diferentes por el impacto del Covid-19 y las restricciones físicas impuestos en muchos sectores de la economía.

A nivel de ciberseguridad, aun hay mucho que hacer a nivel de compañías y de perfeccionar sus sistemas para evitar pérdidas de información.

En cuanto al bienestar de los trabajadores, Carlos de la Torre, ‘of counsel’ de Baker Mckenzie y vicepresidente de Adirelab, señala que en este momento muchas viviendas se han convertido en oficinas y el concepto de accidente laboral se está modificando por el Covid-19.

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Los accidentes ‘in itinere’ descienden y dan paso al uso del teletrabajo y a la preocupación de los empresarios de evitar el contagio de sus trabajadores si trabajan de forma presencial.

Estamos ante el accidente laboral 4.0”, aclara este experto.

Para este jurista en estos meses de pandemia está cambiando el concepto de seguridad y salud en el trabajo, “se abre mucha incertidumbre sobre los accidentes de trabajo y su relación de causalidad. Hay que ver si esos accidentes en el hogar del trabajador tienen al final de calificación de accidente de trabajo”.

En este tipo de asuntos aún no hay fallos judiciales claros sobre este tema, “de todas formas la casuística judicial sobre estos temas relacionados con la prevención de riesgo laborales a distintos niveles, puede generar una zona de inseguridad jurídica”.

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Desde su punto de vista, “las empresas y los trabajadores necesitan certeza. La regulación del artículo 16 del Decreto Ley 28 es insuficiente a nivel de prevención de riesgos de los teletrabajadores. Hay muchos aspectos que quedan al arbitrio judicial”.

Sobre el accidente del trabajo, De la Torre señala “la hiperprotección del accidente de trabajo y la enfermedad profesional ya que las contingencias profesionales en nuestro sistema se pagan más y las prestaciones van con base reguladoras más altas”.

En cuanto al segundo eje destaca “la falta de certeza y seguridad jurídica en la normativa preventiva trufada de expresiones ambiguas y conceptos jurídicos indeterminados que hace que las situaciones no sean claras”, afirma este laboralista.

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En este contexto las conductas irregulares de las empresas tienen una responsabilidad administrativa y multa en cuanto a recargo de prestaciones.

“Con el teletrabajador las empresas tienen obligaciones de evaluación de riesgos del puesto de trabajo, planificación de actividad preventiva, información y formación de los riesgos, como más fundamentales”, indica De la Torre.

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Carlos de la Torre, ‘of counsel’ laboral de Baker Mckennzie.

Para este experto en derecho del trabajo es fundamental que los modelos de prevención de riesgos laborales se adaptan a este nuevo entorno con el Covid-19 y el teletrabajo. “Deben contar con un protocolo definido en relación con terceros; inspección de trabajo, fiscalía o juzgados de instrucción. Muchas no lo tienen aún definido”.

Otra herramienta necesaria serían “las auditorías de seguridad y salud con un diseño legal para identificar los incumplimientos y acciones correctoras en las empresas. Esas auditorías de los centros de trabajo deberían tener una periodicidad anual y definir indicadores de control del riesgo en cada entidad”.

Al mismo tiempo cree que las empresas están adaptando programas de ‘Compliance’ a sus relaciones laborales “ayudan a identificar riesgos y medidas preventivas”.

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Por último, podría revisarse la documentación preventiva desde un punto de vista penal, “hay determinados delitos que no puede cometer las personas jurídicas, uno de ellos es el delito contra los derechos de los trabajadores. Siempre que se produzca un accidente laboral nunca se podrá exigir responsabilidad penal a la empresa, solo al empresario. La entidad solo responderá civilmente de los daños”.

Inspectores de trabajo, en alerta

En esta tesitura, el papel de la inspección de trabajo y seguridad social parece clave. “El Real Decreto-ley 2/2021 que incluye el ‘big data’ en la inspección de trabajo y actas de trabajo no firmadas por funcionarios y automatizadas, elaboradas por un software, genera preocupación e inseguridad jurídica”.

De la Torre cree que este tipo de iniciativas son muy peligrosas de cara a las empresas “estas actas de infracción sin interacción con las empresas sancionadas antes de la identificación de los hechos creo que pueden generar indefensión jurídica. La verdad es que es muy complejo y habrá que ver si al final se pone en marcha este tipo de asuntos”.

Sobre dicho sistema automatizado, los inspectores de trabajo y seguridad social han mostrado su preocupación pública por dicha medida publicada en el portal del Transparencia del Ministerio de Trabajo.

Este colectivo ha mandado una serie de alegaciones a la Dirección General de Dirección del Organismo Estatal de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) para que se tengan en cuenta y se paralice dicha medida.

Los inspectores de trabajo creen que dicha medida carece de seguridad jurídica y no responde al principio de legalidad, “el texto vulnera la ley en varios artículos porque la competencia en materia social la tenemos los inspectores de trabajo y seguridad social y los subinspectores, no es una máquina”, indican.

También consideran que no queda claro qué tipo de infracciones va a gestionar dicho sistema, si leves o graves “el procedimiento administrativo debe tener las garantías suficientes para que no afecten a empresas y trabajadores. En el procedimiento sancionador deben aclararse esto y dicho procedimiento automatizado debe supervisarse por un inspector o subinspector para que el acta sea acorde a derecho”.

La medida no está operativa aún, pero los inspectores “que no estamos en contra de la modernización, esto debe hacerse de forma supervisada y controlada. Se podría automatizar otros elementos del procedimiento administrativo que no fueran sancionadores y que se gestionase nuestro trabajo diario para ser más eficientes”.

Ana Ercoreca, presidenta del sindicato de inspectores de trabajo y seguridad social e inspectora en ejercicio, señala que “hay otros tipos de accidentes laborales que son enfermedades profesionales como consecuencia de toda esta situación del coronavirus, a nivel mental o de estrés laboral ante la falta de desconexión digital y falta del descanso».

El trabajo de la inspección, pese a su falta de efectivos, está siendo la evaluación ergonómica del puesto de trabajo y los riesgos derivados de dicha actividad tanto físicos como psicosociales, “ahora cambia el lugar donde se puede producir el accidente en este trabajo a distancia pero hay que evaluarlo igual”.

Accidentes de trabajo serían “si el trabajador se levanta de su mesa y se cae con unos daños se podría considerar tal. Luego habría que mirar si el accidente ha tenido lugar por la falta de medidas que implemento la empresa o no. La empresa debe hacer esa evaluación de riesgos, de lo contrario puede ser sancionada. Nosotros revisamos dichas evaluaciones”.

El trabajo de la inspección viene dado por las denuncias que ya reciben de algunos trabajadores como por propia iniciativa, ante algunos indicios de que pueda haber problemas internos en dicha compañía.

Ana Ercoreca, inspectora y portavoz del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.

“La sanción para una empresa que no dio los medios adecuados, sería una infracción grave que iría de 2.046 a 40.985 euros siguiendo el artículo 12.16 apartado f) de la LISOS. Si hay relación causa efecto por esa falta de medidas se propone recargo que va del 30 al 50% de las prestaciones de Seguridad Social que se deriven de la incapacidad temporal que se genere”, señala Ercoreca.

Sobre la desconexión digital regulado por la Ley Orgánica de Protección de Datos y el artículo 18.3 de la actual ley del teletrabajo, “se indica que debe garantizarse el derecho al descanso diario, tal y como indica el artículo 7.5 de la LISOS porque infringe el cumplimiento de las obligaciones de descanso. Eso llevaría consigo una multa que oscila de 626 a 6250 euros”.

Dificultad del reproche penal

Desde el punto de vista penal, Juan Pedro Cortés, director de equipo del área penal económica de Baker Mckenzie, señala que “veo complicado el reproche penal. Primero habrá que ver realmente si el empleador tiene una responsabilidad a nivel laboral a nivel de prevención de riesgos laborales”.

”En este contexto, la obligación del empleador es ofrecer los medios materiales necesarios para evitar el contagio, es difícil saber si dicha obligación se extiende al domicilio del profesional”, advierte.

Para este penalista, “hay muchas deficiencias en el sistema para poder condenar a un empresario con un delito sobre la seguridad en el trabajo y contra la salud de los trabajadores, como consecuencia de este tipo de acción en relación con los contagios por el Covid-19”.

Sobre el uso del teletrabajo, hay diversas situaciones, “una primera en la que el trabajador con los medios que recibe de la empresa es ‘hackeado’. En este tipo de situaciones, lo primero que debe plantearse es el delito que puede haber. Podría ser revelación de secretos, pero depende de la casuística”.

Juan Pedro Cortés, director de equipo del área penal económica de Baker Mckenzie.

A juicio de Cortés, “normalmente el empresario te facilita los medios técnicos para realizar tu trabajo. La aplicación sería la misma si estuvieras trabajando desde tu centro físico laboral. Realmente a quien le robarían datos sería al empleador, otra cosa es que el pirata informático se llevase datos o información del trabajador que hubiera en ese ordenador en cuyo caso el empleado podría reclamar por los daños ocasionados”.

Un delito penal en el escenario laboral recogería la negligencia clara del empresario en distintas situaciones, “la falta de tener los equipos de protección en el centro del trabajo podría estar en este tipo al no poder trabajar en un ambiente seguro”.

En este caso se podría estar ante un delito del artículo 316 del Código Penal y tendría unas penas de prisión de 6 meses a tres años y multa de seis a doce meses para el empresario. “Si el delito se cometiera por imprudencia grave en el 317 del Código Penal y tendría aparejada una pena de unos meses”, aclara este jurista.

“Otra cuestión delictiva sería que el empleador no me proporciona el equipo para trabajar. Tengo que poner mi equipo informático personal y mientras trabajo tengo un problema de ‘hackeo’ y fuga de información. Ahí si que se podría reclamar al empresario”, señala este penalista. Aquí habría una infracción administrativa y una responsabilidad civil y penal.

Problemas normativa teletrabajo

Para este experto, una de las cosas que más llama la atención es el tema de la regulación del teletrabajo, “la ley es incompleta y no recoge todas las necesidades que demandan las empresas y los propios empleados que trabajan desde casa. El empresario está haciendo recaer a sus empleados el mantenimiento de uno gastos ordinarios que ahora no tiene”.

Cortés recuerda que los delitos contra la seguridad de los trabajadores “son una norma penal en blanco, con lo cual hay que analizar la normativa sectorial para poder determinar la responsabilidad o no del empresario, en el caso del trabajo pasará lo mismo. Será difícil condenar al empresario en un supuesto delito de este tipo sino está regulado en una normativa. No sabemos lo que el empresario puede hacer”.

A día de hoy “recomendamos a las empresas que revisen los programas de ‘Compliance’ penal. En estos programas se hace un análisis de riesgos. Lo que creemos que deben hacer en caso de accidente laboral es que en esos análisis de riegos, aunque no esté obligado a hacerlo, incluyan el delito contra la seguridad y saludo de los trabajadores”. “Se trata de revisar los sistemas existentes para evitar la comisión de delitos en el plano laboral”, concluye.