El Supremo utiliza la fórmula matemática de los círculos tangentes para explicar que no hubo cosa juzgada en un caso de estafa
Si un caso, entendido como un círculo, hubiera estado contenido en el otro habría habido cosa juzgada, pero no es así. Ambos casos se rozan, por lo tanto no existe el "non bis in idem". Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

El Supremo utiliza la fórmula matemática de los círculos tangentes para explicar que no hubo cosa juzgada en un caso de estafa

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22/3/2021 01:00
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Actualizado: 24/3/2021 18:13
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La Sala de lo Penal se ha enfrentado a un caso de estafa en el que, para explicar que no hubo cosa juzgada –contrariamente a lo que alegaban los condenados–, utiliza la teoría matemática de los círculos tangentes para confirmar una sentencia de estafa dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.   

El caso tuvo su origen en la adjudicación, por parte de la Empresa de Servicios Municipales de Arganda (ESMAR), una localidad al este de Madrid, de un contrato de una obra para la adecuación y urbanización del centro deportivo urbano del barrio de la Poveda por importe de 2.439.085,96 euros a la empresa Urbajar, S.L.

Fue el  18 de marzo de 2011. Entonces el administrador de esa mercantil era Severiano.

Para abonar dichas obras, ESMAR entregó tres pagarés a Urbajar por los importes de 175.248 euros, 1.022.853,09 euros y 622.540 euros, con vencimiento el 25 de junio, el 25 de julio y el 25 de agosto de 2011.

El administrador de Urbajar endosó dichos pagarés al Banco Pastor, cobrando el dinero por vía de descuento bancario.

El 7 de julio de 2011, Nazario y Sergio compraron Urbajar y cesaron a Severiano. Nazario ocupó su puesto.

Los pagarés, sin embargo, no fueron abonados por ESMAR a su vencimiento, por lo que el Banco Pastor interpuso una demanda por juicio cambiario contra ambas entidades el 13 de marzo de 2012 y que dio lugar al procedimiento consiguiente.

LA ESTAFA

Pese a ello, Nazario se puso de acuerdo con Octavio, consejero delegado de ESMAR, «con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito».

¿Cómo? Haciendo que Urbajar reclamara de nuevo el pago de la factura de 1.809.590,09, «sin que ello fuera cierto», en el plan de proveedores del Real Decreto-ley 4/2012. A sabiendas de que los pagarés librados y firmados para el abono de dicha factura habían sido endosados por el anterior administrador de Urbajar al Banco Pastor, al que se le habían cedido los derechos de crédito sobre dicha factura.

«Como consecuencia de lo anterior y en aplicación del referido plan de proveedores el uno de agosto de 2012 se procedió por el ICO, por cuenta del Ayuntamiento de Arganda del Rey, a ordenar el abono a través de Bankia de la cantidad de 1.809.590’08 euros de los cuales, tras detraer cantidades correspondientes a embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, el importe de 623.904’40 euros fue ingresado en la cuenta corriente designada por Nazario cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL», dice la sentencia.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, por un delito de estafa de los artículos 248.1 y 2501.1 del Código Penal, al administrador de Urbajar y al consejero delegado de ESMAR a dos años de prisión, 2.400 euros de multa cada uno y a indemnizar al Ayuntamiento de Arganda del Rey en la cantidad de 1.809.590,89 euros. A Severiano, el anterior administrador, lo absolvió. 

¿COSA JUZGADA? EL SUPREMO DICE QUE NO

Los abogados de Nazario y de Urbajar argumentaron ante el Supremo, en su recurso de casación, que el caso era cosa juzgada porque el Juzgado de Instrucción 50 había tratado ya el caso con anterioridad por una denuncia interpuesta por Bankia contra ambos por un delito de apropiación indebida.

Debido a un error se había transferido a la cuenta corriente de Urbajar un total de 623.904,44 euros en lugar de 56.436,23 euros, según el contrato de prestación de servicios con el ICO.

«El Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid entendió en auto de 25 de noviembre de 2016 que los hechos no revestían indicios del referido delito sin perjuicio de las acciones civiles que la entidad denunciante pudiera ejercitar, acordando el sobreseimiento de las actuaciones lo que fue confirmado por auto de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2017», dice la sentencia.

Para los magistrados de la Sala de lo Penal del Supremo que han compuesto este tribunal –Andrés Martínez Arrieta (presidente), Andrés Palomo Del Arco, Vicente Magro Servet (ponente), Ángel Luis Hurtado AdriánLeopoldo Puente Segura– consideran, en su sentencia 104/2021, de 10 de febrero, que no existe cosa juzgada.

«Es evidente que el referido sobreseimiento no puede producir en la presente causa el efecto de cosa juzgada que se pretende por cuanto que el objeto de la misma es otro diferente, en concreto si los acusados consiguieron con engaño que les fuera reconocido el derecho a cobrar una deuda que no les correspondía, no si debían devolver una parte de lo percibido por no ser correcta la cantidad total que se les abonó, por lo que no cabe estimar la cuestión previa alegada», dice el fallo.

LA FÓRMULA MATEMÁTICA DE LOS CÍRCULOS TANGENTES

Para explicarlo con claridad, el tribunal hace uso de esta fórmula matemática, que se resume en que ambos casos son círculos colaterales, que se rozan. Pero uno no contiene al otro. No tienen que ver.

«Su remisión a la vía civil del auto no conlleva que la mecánica operativa para conseguir el doble pago, y que éste segundo se hiciera, quedara bajo la cobertura de resolución de ese auto del Juzgado [de Instrucción] nº 50 de Madrid, porque lo que se ha debatido en este caso podría tratarse al modo de los referidos círculos tangentes que se encuentran en algún punto, pero sin que ello permita apelar a la figura o institución jurídica de la cosa juzgada (tangencia interna)«, dice la sentencia.

«Ya que se aplicaría la tesis de la tangencia externa relativa a esa ‘conexión puntual’, y no la tangencia interna (referida a cuando uno de los círculos contiene a otro). En cuyo caso sí que existiría la cosa juzgada por afectarse internamente en su esencia de identidades. Lo que no ocurre en el presente caso, en donde opera de modo tangencial y referirse externamente al pago de Bankia, pero sin afectar al modo de tangencia interna que operaría de haberse ya resuelto el contenido del doble pago doloso por vía penal», añade.

No hay, por lo tanto, un «non bis in idem». No existe viabilidad para aplicar la excepción de cosa juzgada interesada.

El auto del Juzgado de Instrucción 50 de Madrid es «simplemente colateral. Y, por ello, la ‘colateralidad en la coincidencia’ no permite atraer la cosa juzgada, como en este caso resuelve con acierto el Tribunal», precisa. 

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