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Solo un juez puede autorizar la entrada de la Policía en un domicilio, salvo flagrante delito o fuerza mayor

Antonio García Noriega
Solo un juez puede autorizar la entrada de la Policía en un domicilio, salvo flagrante delito o fuerza mayor
El autor de la columna, Antonio García Noriega, es abogado y doctor en derecho constitucional. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
30/3/2021 06:46
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Actualizado: 30/3/2021 09:13
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Con la premisa de que los hechos sean como nos los relatan los medios, la convalidación judicial ex post de la entrada policial a un domicilio, derribando la puerta, para hacer cumplir la normativa excepcional prohibitiva de reuniones en espacios privados, suscita unas cuantas objeciones de gravísimo calado.

La primera, el que, al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, en su regulación de la figura del estado de alarma (artículos 4º a 12º), no cabe dictar reglamentos restrictivos del derecho de reunión. Todo (y es mucho) lo que se viene regulando en este sentido es inconstitucional, porque se promulga en vacío de ley orgánica que lo autorice, reserva de rango impuesta por el artículo 81.1, en relación con el 53, de la Constitución.

Que haya que recordar aún eso a algunos jueces, tras un año entero que han tenido para repasar apuntes de Constitucional, es –digámoslo suavemente–, llamativo.

Y no es que no se pueda restringir ese derecho si la salud colectiva lo aconseja, sino que la figura de cobertura no puede ser la del estado de alarma, sino las del de excepción o de sitio.

Lo que nos lleva a otra consideración: el régimen de modulación de derechos fundamentales español se basa en un juicioso sistema de garantías, según el cual, si el Poder considera procedente restringir derechos y libertades, el control externo (parlamentario) es más severo conforme mayor sea la afectación restrictiva.

El estado de alarma permite muy poca intromisión en los derechos constitucionales, a cambio de lo cual, el Ejecutivo está sólo someramente sometido al control parlamentario (tanto que, en una interpretación dudosamente constitucional y, desde luego, despreciativa de la «ratio legis», se ha permitido decretar la extensión de la alarma a seis meses de vigencia, con la ovina aquiescencia de la mayoría de la oposición).

La segunda es una reflexión sobre el móvil de la intervención policial.

Según se nos dice, acudieron al domicilio para impedir la celebración de una fiesta (o sea, de una reunión) prohibida por la normativa excepcional anticovid.

ES UN ILÍCITO ADMINISTRATIVO, NO PENAL

Esto es importante, porque esa normativa es administrativa, no penal.

Su vulneración, salvo en los supuestos concretos en que la conducta encajase en la tipificación de delito contra la salud pública (volveremos sobre este particular abajo), constituye un mero ilícito administrativo; que excede de cualquier cobertura legal para prevalecer sobre la protección domiciliaria del artículo 18 de la Constitución Española (CE).

En otros términos: si se hubiera otorgado autorización judicial para ese allanamiento policial por ese motivo, la autorización habría sido ilegal.

Otra cuestión es que ni siquiera cabe la hipótesis de que la desobediencia a la normativa antiCovid pueda desembocar en un delito contra la salud pública, salvo que se provoque el contagio dolosamente, porque incluso fracasaría la acusación por la transmisión eficaz del virus (o sea, la producción del contagio) por dolo eventual, dado que estaríamos ante un delito de resultado, no de mera actividad, y sería prácticamente imposible la atribución del contagio a la desobediencia de la normativa por el sujeto transmisor, siéndole de aplicación a éste lo advertido por la sentencia 182/2021, de 3 de marzo, del Tribunal Supremo, sobre la exigencia jurídica de probar el cumplimiento de todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo en el sustrato fáctico, sin que pueda presumirse alguno de los elementos constitutivos del delito en contra del acusado, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia.

Y esa relación causal entre la conducta del supuesto contagiador y la producción del contagio en otro sujeto es casi científicamente imposible en la praxis.

Volviendo al contagio doloso, es evidente que la conducta no encaja en el elenco de lo que el Código penal encuadra como delitos contra la salud pública: habría que buscar la tipificación más propiamente como lesiones por imprudencia (con las limitaciones que impone la distinción entre esta figura y el dolo eventual) y, en todo caso, insistiendo siempre en la necesaria y casi imposible acreditación del nexo causal entre la acción del contagiador y el resultado del contagio en un tercero.

¿DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE?

La Policía afirma, al parecer, que el delito cometido por los particulares víctimas del allanamiento sería el de desobediencia grave, puesto que a los moradores les constaba la cualidad policial de los policías que pretendían (y consiguieron) violar el domicilio.

Ese argumento es burdo y pedestre, aunque haya encontrado comprensión en un auto judicial.

A saber: si la Policía pretende entrar en un domicilio para hacer valer una prohibición administrativa (primera barbaridad), conducta que no tiene cobertura legal, el desobedecer esa pretensión ilegal es perfectamente legítimo y está amparado por el artículo 18 de la CE. Es jurídicamente irrelevante que los agentes se hayan identificado o no.

El que sean efectivamente policías no es requisito suficiente para que accedan a la vivienda sin consentimiento de sus moradores (segunda barbaridad), por lo que la negativa de éstos al allanamiento constituye el legítimo ejercicio de un derecho constitucional y no una desobediencia: el requisito básico de ésta es que se produzca en oposición a una actuación legítima.

Por lo mismo, no cabe (tercera barbaridad) la convalidación judicial del allanamiento a posteriori.

La autorización de entrada domiciliaria ha de ser previa, salvo en caso de flagrante delito (delito, no ilícito administrativo) o fuerza mayor, avenida a la formulación doctrinal de urgencia más necesidad más proporcionalidad,  y el efecto de una violación de domicilio fuera de esos supuestos excepcionales (que, como todos los limitativos de derechos han de ser interpretados restrictivamente) es su nulidad de pleno derecho no sanable ex post.

No cabe auto convalidatorio.

Por tanto, la partida queda así (siempre, insistimos, que los hechos sucedieran como nos los han contado): los ciudadanos reunidos en un domicilio no son reos de delito contra la salud pública.

Tampoco lo son del de desobediencia, porque no lo es el desobedecer un mandato ilegal.

Y ni siquiera lo serían de infracción administrativa por vulneración de la prohibición de reuniones porque el de reunión es un derecho constitucional sólo restringible por ley orgánica, y no es uno de los incluidos en las modulaciones amparables por el estado de alarma.

¿ALLANAMIENTO DE MORADA?

En cambio, a salvo su presunción de inocencia, los agentes actuantes sí podrían haber cometido un delito de allanamiento de morada que, por no mediar causa criminal (supuesto del art. 534 del Código Penal), incurriría «prima facie», en el tipo del 204 del mismo Código.

¿Y la juez? Suelo ser comprensivo y benévolo con los errores judiciales, por las condiciones estresantes en que los magistrados realizan su trabajo. No lo soy en este caso.

Al contrario, la impresentable conducta de los agentes hubiera ameritado la más exquisita sensibilidad reactiva de la juez ante la vulneración de un derecho constitucional.

En mi opinión, y a reserva de lo que acredite el proceso penal que contra ella pueda (deba) incoarse, los indicios en presencia apuntan a la presunta comisión de un delito de prevaricación por negligencia inexcusable, del artículo 447 del Código Penal.

En estos tiempos de expansión de la vía de hecho, necesitamos, más que nunca, que los jueces defiendan férreamente el Estado de derecho, porque son nuestra última esperanza.

No deben fallarnos.

Y aún queda drama por desarrollar: a ver por dónde sale la Fiscalía.

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