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Sobre el caso Cursach: Incautación de móviles, papeles o efectos del periodista para descubrir sus fuentes

Sobre el caso Cursach: Incautación de móviles, papeles o efectos del periodista para descubrir sus fuentes
Sobre estas líneas, el autor de esta columna, el abogado Antonio García Noriega, especializado en derecho constitucional, quien expresa su punto de vista sobre la decisión del juez de incautar los teléfonos a dos periodistas. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
13/12/2018 06:15
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Actualizado: 13/12/2018 00:28
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Contra lo que comúnmente suele creerse, el secreto profesional del periodista (concepto que no incluye al informador eventual, por el llamado parámetro de profesionalidad que rige los privilegios periodísticos de secreto profesional y la cláusula de conciencia) no está explícitamente protegido por la Constitución Española (CE), que en dos artículos 20.1.d y 24.2, remite a su regulación con rango de ley (se entiende, orgánica).

Pero, eso no significa que el secreto, en su vertiente de protección de las fuentes del profesional informador, sea quebrantable por resolución judicial en tanto se promulga esa ley reguladora.

Al contrario, España está sometida a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que, en su resolución de 27 de marzo de 1996 –caso Goodwin contra Reino Unido-, dictaminó que el mandato de divulgación de sus fuentes dirigido al periodista William Goodwin, y la multa impuesta al mismo por no revelarlas, suponen vulneración de la libertad de expresión y del derecho de información (no confundir ambas instituciones: sus regímenes son distintos) protegidos por el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Esta doctrina fue confirmada en el caso Roemen & Schmit contra Luxemburgo(sentencia de 25 de febrero de 2003), que proclamó que, aun cuando las investigaciones efectuadas en el domicilio y en el lugar de trabajo del periodista Robert Roemen para descubrir sus fuentes de información estaban previstas por la Ley y persiguieran fines legítimos de orden público, en atención a la importancia que reviste la protección de las fuentes periodísticas para la libertad de prensa en una sociedad democrática y al efecto paralizante que un mandato de divulgación de las fuentes es susceptible de producir sobre el ejercicio de esta libertad, semejante medida no podría conciliarse con el artículo 10 de la Convención salvo si se justificase por un imperativo preponderante de interés público (sic), imperativo que el TEDH niega en el caso, a la par que advierte que el Estado puede investigar para intentar localizar la fuente, pero no puede hacerlo actuando sobre el periodista (sobre protección de la fuente por vía de secreto periodístico, vide también la sentencia de 21 de enero de 1999, del mismo TEDH, caso Fressoz & Roire contra Francia).

¿Qué imperativo de interés público podría ser preponderante a la protección del secreto periodístico?

¿La protección del secreto del sumario?

No.

CUÁNDO INFRINGE EL PERIODISTA EL SECRETO DEL SUMARIO

La sentencia 13/1985 del Tribunal Constitucional advierte que, aun cuando el secreto procesal es constitucional, su aplicación concreta, en cuanto se opone a la garantía de publicidad del artículo 120.1 de la CE, exige una aplicación restrictiva, que se traduce en que los datos obtenidos fuera del sumario, aun cuando formen parte del conjunto declarado secreto, no gozan de la protección de éste porque lo contrario equivaldría a crear una atípica “materia reservada” sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial.

En otros términos: si el periodista obtiene su información por medios ajenos al sumario, no infringe el secreto de éste.

¿Qué debe de hacer el juez que sospecha que la fuente del periodista es el sumario?

La respuesta es obvia: barrer en su propia casa, puesto que los sumarios no se tienden en las ventanas.

Si el periodista ha obtenido una información, supuesto que ésta sea veraz y genere una información neutral  (la libertad de expresión no requiere veracidad y neutralidad –no capciosidad- para merecer protección; el derecho de información, sí –ssTC 47/2002, 6/1998, et al.-), es porque alguien del ámbito del proceso se la ha facilitado: funcionarios forenses, abogados…

Y, si de ahí no consigue aclarar el asunto, no puede olvidar los demás parámetros que condicionan la actuación sobre el periodista (matizando que nos referimos al periodista como individuo, no a la empresa periodística, que no goza de la misma protección doctrinal).

LA NATURALEZA DEL SECRETO PROFESIONAL DEL PERIODISTA

El primero, que el secreto del periodista, a diferencia del del abogado o el del médico, no es un deber del profesional, sino un derechoius tacendi– y, como tal, el informador es soberano para quebrarlo o no a su criterio, lo que dependerá del alcance del pacto de confidencialidad que mantenga con su fuente.

Si la información ha sido recibida con condición de reserva, el secreto sí es un deber del periodista y su vulneración podría constituir delito del artículo 199.1 del código penal.

A su vez, el juez o funcionario que violentase el secreto del periodista, sería posible reo del art. 198 del mismo Código.

El segundo parámetro a considerar es que, aun cuando el derecho a la información no es ilimitado y es finalista según la doctrina (¿qué derecho no lo es?), su limitación sólo se justifica por la protección de un interés social prevalente, como he indicado arriba.

Al respecto, la sentencia TS 3ª, de 18 de febrero de 2003, pone el listón de la ponderación muy alto, en favor del derecho a la información, al concebirlo como derecho vinculado directamente con la garantía de una opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político, valor fundamental del Estado democrático.

Sigue así nuestro Alto Tribunal la estela marcada por la jurisprudencia del TEDH en el caso Verein Lentia y otros contra Austria (sentencia de 24 de noviembre de 1993).

EL COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA PROTEGE EL DERECHO AL SECRETO PROFESIONAL

Sin valor de derecho positivo, aunque inspiradora, la Recomendación R (2007) 7, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 8 de marzo, es más explícita aún.

Completando un documento anterior del mismo órgano (el B [73] de 28 de octubre), declaró el derecho al secreto profesional de los periodistas, señalando como contenido del mismo la protección explícita y clara del derecho de los periodistas a no divulgar las informaciones que identificasen a una fuente (principio 1º).

El derecho a la información, y su vertiente de protección del secreto profesional, no sólo están protegidos, sino en expansión (aun cuando el Derecho comparado ofrezca lamentables excepciones, incluso recientes).

Un ejemplo vistoso de ello, en el ámbito internacional, fue el caso Jonathan Randal, en el que el periodista que le da nombre fue exento de comparecer a declarar ante el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, por resolución de la Corte de Apelación del Tribunal, que anuló la orden de la Corte de Primera Instancia de éste que había impuesto la comparecencia a Randal en el juicio contra Radoslav Brdjnin y Momim Talic a pesar de la alegación del reportero en sentido de que declarar pondría en peligro a sus fuentes.

LA INCAUTACIÓN DEL MÓVIL SACA A LA LUZ TODOS LOS CONTACTOS DEL PERIODISTA

En la ponderación de derechos en colisión, hay que tener en cuenta, además, que el secuestro del teléfono, o del ordenador, o de la agenda, de un periodista, no pone en evidencia sólo a sus fuentes del caso que se pretende investigar, sino que saca a la luz todos sus contactos y expone sus otras investigaciones.

El daño extra causam (el breach of confidencede la doctrina británica) puede ser gravísimo.

El juez que ordena el secuestro se convierte, preténdalo o no, en una especie de Gran Hermano accedente a un alto volumen de datos que, sometidos a adecuada inteligencia, inutilizan al informador como órgano depositario de la necesaria reserva de su oficio.

Permítaseme acabar esta columna con una autocita que creo que viene al caso.

En 2009, escribí: «Lo que define la especial protección del secreto profesional es (…) que (…) el juez no puede compeler al periodista a revelar la identidad de la fuente porque, si no fuera así, el supuesto derecho al secreto carecería de sentido real: si es eficaz frente a todo menos frente al requerimiento del juez, ¿frente a qué es eficaz?».

 

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