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En siete meses cambiará todo: La Directiva «Whistleblower» (alertadores de corrupción) será ley en España

En España hay que realizar modificaciones en el Código Penal y en materia de protección de datos.
| | Actualizado: 22/07/2021 10:17

Los países de la Unión Europea deben trasponer la Directiva Europea sobre protección de denunciantes antes del 17 de diciembre de 2021.

Eso supondrá ciertos cambios legislativos importantes de calado. En el caso español, se da por descontado que habrá que modificar algunos artículos del Código Penal y algún otro cambio de nuestra normativa de protección de datos.

Por el momento, mientras llegan estos cambios normativos y dicha transposición de la Directiva a nuestro país, los funcionarios, empleados y periodistas que denuncian delitos u otras infracciones de interés público pueden enfrentarse a penas de hasta cinco años de cárcel en Alemania y siete en España, según un estudio de la Agencia Europea del Medio Ambiente (AEMA).

En cambio, los denunciantes estarían ampliamente protegidos en otros países europeos como Francia, Italia y el Reino Unido.

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Ese informe, coordinado por el despacho de abogados DLA Piper en colaboración con Dentsu España y TrustLaw, servicio global pro bono de la Fundación Thomson Reuters, recoge un resumen de las normativas legales existentes en seis países europeos.

La Directiva sobre denunciantes de la UE, en vigor desde diciembre de 2019, obliga a los gobiernos de toda Europa a su transposición a la legislación nacional antes del 17 de diciembre de 2021.

Esta normativa reforzará en gran medida las protecciones en muchos países europeos, hasta el punto que los funcionarios o empleados de empresas privadas podrían hacer públicas denuncias incorrectas de forma anónima y seguir obteniendo protección legal, siempre que actúen de buena fe.

Joaquín Hervada, socio de Litigios y Regulatorio, responsable de Competencia y Derecho Comunitario de DLA Piper en España, indica que “a nivel europeo, quizás Reino Unido está más avanzado en esta transposición que hace de la Directiva”.

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En España, según señala este informe, nuestro país todavía carece de una amplia normativa de protección para denunciantes o alertadores.

Sin embargo, existen distintas leyes regionales (autonómicas) que establecen protección de denuncia de irregularidades expresamente. En concreto autonomías como Navarra, Valencia, Andalucia y Castilla-Leon tienen una normativa específica.

Hasta el momento, en nuestro país la divulgación de secretos personales o corporativos, así como los actos de difamación, pueden contarse como actos delictivos. La divulgación de información privada puede constituyen un delito en virtud de los artículos 197 y siguientes del Código Penal.

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Mario Maldonado, abogado asociado de Litigios y Regulatorio de DLA Piper en nuestro país, aclara “que lo mas importante es la consideración que se tiene respecto al denunciante o informador. La verdadera cuestión es cómo se conciben por los juzgados y tribunales estas denuncias que pueden ser revelaciones de secretos empresariales o la revelación de secretos personales. La directiva no especifica qué tipo de protección debe tener ese denunciante”.

Desde su punto de vista, “probablemente se debe ir a un atenuante o una eximente cuando se produzca una denuncia y sobre todo en relación que se establece en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice que los ciudadanos tienen que denunciar esos hechos que tengan un componente ilícito”.

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Joaquín Hervada, socio de Litigios y Regulatorio, responsable de Competencia y Derecho Comunitario de DLA Piper en España”.

Al mismo tiempo destaca que “un canal de denuncias ya esta concebido en el 31 bis del Código Penal. Cuando se produjeron las reformas penal del 2010 y 2015 ya se estableció la posibilidad de establecer un canal de informar de posibles incumplimientos en una organización. De hecho la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado ya lo menciona y hablar del ‘whistleblower’ como tal”.

También destaca que la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales “impone a los sujetos obligados el establecimiento de un canal de denuncias. Tenemos bastante andado pero tenemos aún pendiente todo lo concerniente al denunciante y a su protección”.

Necesidad de proteger al denunciante

Hervada señala que “la Directiva pretende proteger a aquellos que dan un paso al frente ante una situación irregular en su organización, pero hay un riesgo, que den ese paso sin un soporte sólido debajo. La dificultad esta en qué le exiges al denunciante previo, donde está ese umbral mínimo que tienen que pasar para luego estén protegidos y se investiguen esas denuncias. Va a ser complicado definir esta línea”.

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Para Maldonado “en ese tipo de casos, es preferible que se pueda mantener el anonimato y se va a invertir la carga de la prueba y en este caso la empresa u organismo debe defenderse de las acusaciones que se viertan por ese denunciante. Esta es una cuestión que deberá reflejarse tanto en la normativa como habrá que ver como lo encajan jueces y tribunales”.

Desde este despacho internacional se constata que las grandes multinacionales ya llevan tiempo trabajando en este tipo de prácticas que fomentan las investigaciones internas en el seno de estas organizaciones. “Ahora es posible que todos estos procesos se depuren mucho y sean más asépticos”, aclaran estos expertos.

Mario Maldonado, abogado asociado de Litigios y Regulatorio de DLA Piper.

Hervada reconoce que la obligatoriedad de que empresas y organizaciones cuenten con un canal de denuncia “ha generado más conocimiento de estas prácticas y una apuesta mayor por políticas de ‘Compliance’ penal. En cuanto a las empresas españolas, les cuesta mucho desde el 2015 la implantación de estos mecanismos de prevención donde debe tener claro quien trata esta información”.

Por su parte, Maldonado reconoce que “el diseño de un programa de ‘Compliance’, como único eximente o atenuante para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es clave para que las empresas se adapten a esta nueva Directiva europea. El canal de denuncias es un elemento clave del cumplimiento corporativo de cualquier organización”.

Fuera del ámbito penal, Joaquin Hervada recuerda que uno de los reguladores como es la CNMC “ya ha reconocido que un programa de ‘Compliance’, bueno, sólido y robusto puede ayudar a reducir las sanciones. Ellos también tienen un buzón de denuncias anónimo encriptado. O en el campo de la sostenibilidad, donde se han conocido escándolos medioambientales. Esos problemas vienen por no tener un programa de ‘Compliance’ adecuado que monitorice tus actividades”.

Cambios legislativos que se avecinan

La transposición de la Directiva ‘Whistleblowin’g en nuestro país va a acarrear ciertos cambios normativos en nuestra legislación.

A juicio de Hervada, “más que los cambios, el problema va a estar en la integración de los diferentes cambios. Si vas a tocar el Código Penal y la definición de secretos empresariales y la definición de lo que es un empleado y qué derechos tiene según el Estatuto de los Trabajadores. Lo más importante es integrar bien todas estas piezas”.

Para este experto, “en este escenario tan transversal lo que es necesario, por tanto, una reflexión seria de todos los intelocutores interesados. Es particularmente importante que se haga tiempo y bien. Al final se trata que el puzzle resultante funcione”.

Por su parte, Maldonado señala que “habría que modificar el articulo 31 bis del Código Penal donde se habla del tema pero no lo especifica. Debería haber una modificación de este artículo para que especificara el deber de las empresas de establecer el canal de denuncia».

“Al mismo tiempo tendría que limarse también la obligación que tienen las personas de denunciar unos hechos que sea ilícitos, como dice la LECrim. Eso podría suponer modificar los artículos 20 y 21 del Código Penal, con respecto a eximentes y atenuantes. Veremos como queda al final el texto”.

Este jurista recuerda que el Tribunal Supremo en alguna sentencia, “tanto en una del 2013 si que entró a avalar que la denuncia era la única manera, así como la sentencia de 6 de febrero lo avala como tal, cuestión distinta es que la denuncia sea anónima pero se pueda saber a través del canal donde se ha realizado quien ha sido el denunciante. Son cuestiones que habrá que revisar”.

En dicha sentencia 35/2020, de 6 de febrero, de la Sala Penal de Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Vicente Magro, el tribunal validó un denuncia anónima que desencadenó una investigación de la empresa sobre fraude. El fallo destacó la importancia del anonimato y citó específicamente la directiva de la UE mencionada más temprano.

El tribunal reconoció la importancia de establecer un canal dentro de las empresas o organizaciones para que los denunciantes, que son tienen más probabilidades de descubrir irregularidades, están protegidos de represalias. «El veredicto del tribunal establece específicamente su intención de fortalecer la protección de denunciantes y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información”.

Otro asunto que apunta este experto en ‘Compliance’ es “el tratamiento de los datos, es fundamental quien va a tratar las datos y cómo se van a manejar, donde se van a guardar. Es una cuestión clave que el legislador tendrá que tener en cuenta en la transposición de la citada directiva”.

Ambos expertos coinciden en afirmar que la situación de denunciantes o alertadores en nuestro país es complicada, solo una entidad como la Agencia Valenciana Antifraude tiene un programa de protección para estas personas.

Para Hervada “hay que buscar la manera de dar esta protección y que no tengan represalias. Al mismo tiempo hay que exigirles una mínima solidez en lo que cuenta. Si se van a investigar estas denuncias con rigor, las denuncias deben tener algún fundamento para que el sistema funcione y no genere problemas”.

En cuanto a la transposición de la directiva ‘Whistleblowing’, ambos juristas creen que nuestro país no llegará al plazo de diciembre con los deberes hechos a nivel de adecuación a esta directiva de mínimos.

El propio Hervada destaca que en esta transposición “los aspectos penales y de protección de datos plantean mayor complejidad al legislador que otras cuestiones. Son regulaciones complicadas de mover a nivel legislativo. En el resto de ámbitos es posible que haya más consensos y equilibrios”.

Por su parte, Maldonado recuerda que “esta es una Directiva de mínimos, habrá que ver cuál es la ambición de nuestro legislador a la hora de asumir otras competencias, mas allá de otras que se establecen en la mencionada directiva. Es la duda que sobrevuela en estos momentos”.