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Dos vocales del CGPJ, sobre el anteproyecto de Memoria Democrática: «Se olvida de otros totalitarismos también merecedores de repulsa»

José María Macías Castaño y José Antonio Ballestero Pascual se pronuncian así en un voto particularConcluyen que algunos aspectos "no se ajustan a la proclamada finalidad de fomentar formas de ciudadanía abiertas, inclusivas y plurales". Foto: Confilegal.
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El anteproyecto de Ley de Memoria Democrática «se olvida de que existen otros totalitarismos, igualmente merecedores de repulsa que resultan ajenos a la norma».

Así se manifiestan los vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) José María Macías Castaño y José Antonio Ballestero en un voto particular en el que muestran su discrepancia en relación al acuerdo del Pleno que ha aprobado por mayoría el informe al anteproyecto. A favor 15 de los 21 y 6 en contra.

«Los aspectos críticos de este voto no se centran, pues, en el conjunto de las loables medidas, ya hace mucho tiempo iniciadas por la democracia española, tendentes al reconocimiento y reparación de la dignidad de las víctimas, sino en aquellas otras que no se ajustan a la proclamada finalidad de ‘fomentar formas de ciudadanía abiertas, inclusivas y plurales’, como base de nuestro futuro», afirman.

El texto de esta anteproyecto «transmite, desde su preámbulo, la idea de un déficit tanto en lo concerniente a los deberes de memoria histórica que debe tener una nación regida por el Estado de Derecho, como en lo relativo a peligros potenciales que pueden resquebrajar la convivencia democrática en España».

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Sobre el artículo 3, que define el concepto de víctima, indica que el anteproyecto opta por un mecanismo administrativo de reconocimiento de las víctimas. Sin embargo, «la introducción de determinadas figuras parece desbordar el ámbito administrativo».

Sucede así señalan, por ejemplo, con la aplicación del Estatuto de la Víctima o la creación de una fiscalía de Sala para la investigación de los hechos que constituyen violaciones de Derecho Internacional, de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario.

Sostienen que la norma, en relación a las condenas y sanciones, viene a resolver algo que ya está resuelto por los tribunales

Sobre la nulidad de las condenas y sanciones, los vocales consideran que «no procede la anulación indiscriminada de todas las sentencias cualquiera que sea su calificación como consecuencia de la sucesión de sistemas jurídicos incompatibles».

«Tampoco parece razonable arraigar la nulidad de las sentencias en la carencia de garantías, pues esto es aplicable a cualquier sentencia dictada, desde el 18 de julio de 1936 hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978. No se entiende entonces la razón de tan gran discriminación entre unos y otros condenados».

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«Luego la nulidad pretendida por el anteproyecto no puede estar basada en la mera y simple sucesión de sistemas jurídicos incompatibles, puesto conduciría, por ejemplo, a la absurda conclusión de que toda Ley anterior a la Constitución sería nula, en cuanto emitida por un órgano que no representaba a la soberanía nacional».

Y es que, según indican en el voto, «la proyectada declaración de nulidad e ilegitimidad carece, a nuestro juicio, de sentido, porque, como bien se explica en el informe, ya ha sido declarada por el Tribunal Supremo, sala V, al aplicar la Ley de Memoria Histórica, en cuanto las citadas sentencias por ser intrínsecamente injustas han desaparecido de la realidad jurídica ‘ope legis'».

De modo que, agrega, «resulta obvio que no se puede declarar la nulidad de algo inexistente».

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A su juicio, «no se entiende que una norma de ‘justicia transicional’, cuarenta y tres años después de convivencia democrática, venga a resolver algo que ya está resuelto por los tribunales».

En lo que afecta a los derechos constitucionales de reunión, asociación, expresión, fundación, libertad ideológica, libertad de enseñanza y no discriminación por razones ideológicas, los vocales se preguntan si esta norma guarda los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica.

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Concluyen que «pudiera parecer que la norma proyectada no persigue tanto la convivencia inclusiva de todos, exigida por el pluralismo propio de una democracia consolidada y avanzada, cuanto la «damnatio memoriae» (condena de la memoria) de una ideología y los símbolos de determinado régimen totalitario, el franquismo, lo que sin duda se encuentra amparado por todas las normas democráticas».

Sin embargo, agrega, «se olvida de que existen otros totalitarismos, igualmente merecedores de repulsa que resultan ajenos a la norma».

«No puede entenderse que estas otras ideologías totalitarias -nazismo, estalinismo, realsocialismo, comunismo, fascismo, separatismo terrorista y cuantos otros se sirven, apoyan o instrumentalizan la violencia para la consecución de sus fines o niegan la vigencia de los derechos fundamentales o de la dignidad humana a todos o algunos de los ciudadanos -no merezcan el mismo conjunto de medidas especiales de prevención o sanción en tanto en cuento pueden ser o quizá sean más letales y peligrosas en la actualidad para nuestra convivencia».

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«Se cuestiona entonces no ya la proporcionalidad, sino, incluso, la necesidad misma de la norma para alcanzar el objetivo perseguido, el interés general, a través de unas mayores restricciones en el ejercicio de sus derechos cuando son ejercidos por unos concretos ciudadanos amparados por su liberta ideológica y no por otros, seguidores, no obstante, de otros discursos también totalitarios que del mismo modo, de  manera históricamente indubitada, causaron paralelamente en nuestra nación gravísimos quebrantos a los derechos humanos».

Califican las medidas como «desproporcionadas, asfixiantes e inmotivadas»

A su juicio, las medidas si no innecesarias, son «desde luego desproporcionadas, asfixiantes e inmotivadas, pues no se nos explica la razón la que no otro que el interés general, definidos por los valores constitucionales e insertos en los tratados de la unión sobre pluralismo y libertad, igualdad y dignidad humana con la garantía del estado de Derecho, exige tal plus de reduplicada defensa jurídica solo frente a una concreta ideología totalitaria y no frente a todas ellas».

Por ello, sostienen que el anteproyecto «desnaturaliza, pues el carácter no militante de nuestra Constitución para hacerlo exclusivamente combativo contra unas determinadas ideologías».

Sobre los mensajes que supongan exaltación personal o colectiva de la sublevación militar, de la Guerra o de la dictadura y entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, los vocales consideran que la norma es discriminatoria «y un exponente más de la asimetría en los límites del ejercicio de la liberta de expresión».

En relación a la privación de ayudas y subvenciones a las personas físicas o jurídicas por atentar, alentar o tolerar prácticas en contra de la memoria democrática, los vocales señalan que se trata de una «censura reduplicada y asfixiante, innecesaria y desproporcionada dadas las vinculaciones instrumentales de los derechos de asociación, reunión y fundación con la libertad de expresión«.

Respecto a la nueva causa de extinción de fundaciones, sobre lo que el informe considera que adolece de falta de taxatividad, los dos vocales discrepantes apuntan «la íntima vinculación de los derechos de asociación y fundación con las libertades de información y expresión».

Por ello, explica, las causas tasadas constitucionalmente de ilegalidad de asociaciones y fundaciones son las mismas: persecución de fines o utilización de medios constitutivos de delito.

«De ello resulta que es suficiente, entonces, con lo establecido, sin discriminación alguna, en los artículo 512 a 515 del Código Penal. El conflicto entre derechos, el límite de su ejercicio entre particulares ha de venir establecido por los jueces y no por la Administración en la medida en que la protección de uno puede implicar la limitación de otro. Esto es la esencia de la Jurisdicción».

Sobre el hecho de que no responden a las fines de interés general las asociaciones que entre sus fines persigan o que con sus actividades lleven a cabo apología del franquismo o incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas, concluyen que se trata de nuevo de una «medida preventiva, de especial vigilancia, que no se emplea para otras asociaciones que persigan la exaltación de otros regímenes totalitarios o menosprecien a sus víctimas».

Sobre el nuevo marco jurídico aplicable al Valle de los Caídos

Por último, se pronuncia sobre el artículo 55.6 del anteproyecto que prevé un Real Decreto para establecer el nuevo marco jurídico aplicable al Valle de los Caídos que determine la organización, funcionamiento y régimen patrimonial.

Hasta que se apruebe ese Real Decreto, la Disposición Transitoria Única prevé la extinción de la Fundación ‘Santa Cruz del Valle de los Caídos’, establece que el Consejo de Administración de Patrimonio Nacional continuará ejerciendo las funciones de patronato y representación de la Fundación.

Esto venía siendo así, recuerdan, la diferencia está en que hasta ahora era el Convenio con el Monasterio de Silos el que regía las relaciones entre la Comunidad Benedictina y Patrimonio Nacional. A partir de ahora, será la Ley y Reglamento de Fundaciones de competencia estatal.

Esto significa, subrayan, que «no es descartable, sino probable, que se quiera prescindir de la Comunidad benedictina, cuando su presencia en la basílica está anclada en el acta de erección pontificia de la Abadía, y no puede modificarse sin con ello vulnerar el acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, que declara la inviolabilidad de los lugares de culto».

Por último, señalan que «existen circunstancias que pueden hacer difícil la disolución pretendida. Así el capital de la Fundación del Valle se estableció en 100 millones de pesetas, en que se valoró las joyas donadas por los españoles para reponer el oro que se llevaron del Banco de España, y que estaban depositadas en este banco».

«De acuerdo con el anteproyecto de ley, una vez disuelta por la ley la Fundación del Valle, las donaciones de aquellas joyas al haber perdido su finalidad, puesto que se trataba de donaciones modales, el donante, o sus herederos, podrían solicitar la reversión de la donación«.

«Ello podría ocasionar una masiva petición de miles y miles de personas, que, si su donación no pudiera ser identificada, tendría derecho a una indemnización. Y que originaría multitud de reclamaciones ante los tribunales», concluyen.