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Javier Arauz, abogado de interinos: “Un nuevo auto del TJUE deja claro que la única forma de cumplir la Directiva es convertir a los interinos en fijos”

En un auto del pasado 2 de junio en el que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de MadridExpertos consultados por Confilegal creen que la Sala Tercera del Supremo debería fijar un Pleno y actualizar su jurisprudencia a la normativa europea.
| | Actualizado: 12/06/2021 1:18

“Un nuevo auto de Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE], de 2 de junio pasado, ha confirmado que la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija es la única una medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE», afirma Javier Arauz, abogado del Estado en excedencia y representante legal de buena parte del colectivo de interinos.

De acuerdo con Arauz, hay que seguir con detalle los apartados 46, 47 y 49 del auto, ya que de los mismos extraemos dos conclusiones que son claves en el momento presente. Por eso, el auto tiene una singular relevancia.

“La primera es que ningún proceso selectivo es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del acuerdo marco de la Directiva 1999/70, por tres razones. Esos procesos selectivos están abiertos a candidatos que no han sido víctimas de abuso”, comenta.

También señala que estos procesos selectivos se organizan sin tomar en consideración el carácter abusivo de la relación mantenida con los empleados públicos temporales por la Administración convocante.

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De tal manera que no son una medida sancionadora específicamente prevista ni para sancionar el abuso, ni para subsanar o eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Además, estos procesos selectivos no confieren a los empleados públicos víctima de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo y, por tanto, no tienen contenido sancionador, porque a través de estos procesos selectivos se puede dar lugar al cese del empleado público víctima de un abuso, siendo así que con ello se sancionaría a la víctima del abuso, el trabajador abusado, y no a la Administración empleadora responsable de la contratación fraudulenta y abusiva del empleado público.

“En consecuencia las Administraciones públicas españolas no pueden convocar procesos selectivos abiertos, se llamen de estabilización, se llamen de consolidación o se llamen de acceso libre, pues ninguno de ellos garantiza el cumplimiento de los objetivos de la Directiva, sino que, antes al contrario, vulneran el Acuerdo marco”, afirma.

Por otro lado, destaca “que en la legislación española -al igual que en el portuguesa- no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables”.

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Se trata de sujetar a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción, socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del acuerdo marco.

La única salida es la transformación de los contratos de interinos en fijos, opina el abogado. Y es lo que ha resuelto el TJUE en las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid sobre la cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

DESCARGAR AUTO TJUE 2 DE JUNIO

Arauz indica que así lo entiende también el legislador nacional, ya que la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su artículo 87.3, prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir.

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Para este jurista, «no se entiende que los trabajadores privados de empresas sujetos a derecho privado, que han sido seleccionados conforme al derecho privado, puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir”.

“Sin embargo, por el contrario, los empleados públicos temporales/interinos que siempre ha trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia, no puedan permanecer en el sector público con la condición de a extinguir”, indica.

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El pasado 3 de junio el TJUE constató lo mismo que este auto, que en España  no hay medidas que impidan la utilizaci´ñon abusiva de los contratos de interinos a la espera de las oposiciones para las que no se fijan plazos concretos.

EL SUPREMO DEBE CAMBIAR SU DOCTRINA 

Para Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados, “el auto explica muy claramente lo que hay que hacer. También pone de manifiesto que la solución que hasta ahora planteaba la Sala de lo Contencioso es contraria al acuerdo marco europeo. El ordenamiento jurídico español no protege al personal en fraude y es contrario a la normativa comunitaria”.

Desde su punto de vista, “a partir de ahí queda claro que lo que se está haciendo de convertir un eventual en un interino y este salir fuera porque su plaza se cubre desde una oposición libre no es conforme al derecho europeo”.

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Para este jurista, para esta problemática solo hay tres soluciones: la fijeza, la figura del indefinido a extinguir e impulsar procesos de consolidación restringidos de profesionales en situación de abuso, sin perjuicio de la indemnización a valorar por daños y perjuicios.

Valero cree que sería razonable de la Sala de lo Contencioso del Supremo convocara un Pleno, igual que lo ha hecho la Sala Social, para valorar este asunto porque su jurisprudencia a día de hoy es insostenible.

Tendrán que cambiar el criterio, ya que “esta última sentencia y auto del TJUE señalan que la jurisprudencia del Supremo no se ajusta a la directiva comunitaria”.

De cara al futuro, considera que “la solución más aceptable para encajar el ordenamiento jurídico español con el comunitario dando una sanción efectiva y disuasoria, sería la fijeza o la categoría de indefinido a extinguir”.

Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados.

Para este jurista, “se trataría de impulsar la fijeza para aquellos que superaron procesos selectivos de oposición y para aquellos que no se han enfrentado a ellos estaría la figura de indefinido a extinguir”. A su juicio, sería bueno hacer una diferenciación entre estos profesionales. “Hay que estabilizarles, sin duda”.

A juicio de este experto, “la reforma del EBEP que ha planteado el ministro Miquel Iceta no vale para nada. Es una simple rotación de indefinidos que no se entronca con la jurisprudencia comunitaria. Tampoco da soluciones a los profesionales que están en fraude de ley en estos momentos”.

FRENAR UNA HUIDA HACIA DELANTE

Domingo Sánchez Ruiz, informático del Servicio Madrileño de Salud -desde hace 21 años en el mismo puesto-, ha seguido de cerca este tema desde el blog de la Asociación de Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

Señala que el propio auto se apoya bastante en la sentencia de 19 de marzo de 2020 provocada por su situación profesional, que fue defendida en Luxemburgo por el propio Javier Arauz.

A su juicio, “el auto es muy fácil de leer. Es un doble golpe a la doctrina actual de la Sala Contenciosa del Supremo, que en sus sentencias de 26 de septiembre del 2018 señalaba que mantener al temporal público con concatenación de contratos de forma excesiva era una medida disuasoria hasta que saliera una Oferta Pública de Empleo, se cubriera la plaza y dejarle sin indemnización”.

Desde su punto de vista, “el TJUE ha dicho claramente que eso no puede ser una acción disuasoria de sanción. Al mismo tiempo ese golpe va hacia la huida hacia adelante, tanto Gobierno como Comunidades Autónomas, que siguen haciendo procesos selectivos donde también se cubre los puestos de profesionales en situación de abuso”.

Cree que la Sala Tercera debería seguir a la Sala de lo Social del Supremo y analizar si actualiza su jurisprudencia en un Pleno, “ya hay una veintena de recursos en la Sala Contenciosa pendiente que debería darle la importancia que se merece. Creo que debería convocar un Pleno”.

Domingo Sánchez Ruiz, informático del Servicio Madrileño de Salud, uno de los interinos afectados.

La historia de este informático va unida al fallo del TJUE de 19 de marzo del 2020, en pleno confinamiento.

Las demandas de fijeza se interpusieron de la mano de Javier Arauz para un grupo de informáticos 21 de este Servicio Madrileño de Salud.

El asunto tiene su origen en varias cuestiones prejudiciales que plantearon los juzgados Contencioso-Administrativo número 8 y número 14 de Madrid al tribunal de Luxemburgo.

El Gobierno reaccionó durante los años 2017 y 2018 llegando acuerdos con los sindicatos para que se convocasen procesos selectivos en todos los puestos.

Antes ya estaban las demandas interpuestas por estos profesionales, de cara a que planteasen cuestiones prejudiciales al TJUE y preguntar si colocar nuestros puestos en procesos selectivos podría ser la solución a la temporalidad como sanción. También por el indefinido no fijo y sobre una indemnización al cese.

“A las tres cuestiones el TJUE en la sentencia de 19 de marzo dijo que no. Es una sentencia clave aunque este tribunal ya venía indicado su doctrina en sentencias del 2004 y 2006. Al final se trataba de indemnizaciones disuasorias que en España no existen con lo cual la solución seria a la fijeza del puesto de trabajo”, cuenta.

El asunto de este informático aun no se ha resuelto. Tras resolverse la cuestión prejudicial, en el juzgado que había instado dicha cuestión había otro juez.

“El juez ante la trascendencia del asunto se inhibió y solicitó al Tribunal Superior de Justicia de Madrid [TSJM] que se hiciera con el caso en primera instancia. Y así están las cosas. El procedimiento está en el TSJM. Ya tuvo lugar la parte de escritos y en cualquier momento puede dictar sentencia. Veremos si tiene en cuenta la sentencia del 3 de junio y este auto de 10 de junio”.

En dicha resolución, el TJUE señala lo que debe hacer la justicia y las administraciones públicas, “si no hay medida en la legislación, la conversión a fijo es la medida. La Constitución española no lo prohíbe”, comenta este afectado por el abuso de la temporalidad.