40 años de la Ley del Divorcio y el maltrato a los niños

Se cumplen 40 años de la ley de divorcio. Una ley que ha ayudado a mucha gente a tener la oportunidad de optar a mejorar su vida.

Para mí es una triste efeméride, ya que es una de las leyes que menos se ha adaptado a las necesidades de la gente y, especialmente, a las necesidades de los niños. Las leyes de la evolución son algo ajeno a nuestra legislación de familia.

Uno de los secretos de la vida en la Tierra, es la búsqueda constante de patrones que nos ayudan a comprender nuestro mundo.

Esto tiene por objeto el desarrollo armónico de nuestra mejor capacidad: la adaptación al medio ambiente. Quien no se adapta al medio, fracasa.

Nuestros legisladores y nuestra clase política llevan 4 décadas de retraso en esta capacidad de adaptación al medio que le rodea.

De ahí surge parte del deterioro de su imagen en todos los ámbitos. La política debe ser una herramienta que tenga la capacidad de anticiparse a los conflictos y los problemas.

Sobre todo, debe tener como fin el mejorar la vida de los ciudadanos.

Es triste tener que recordar, una y otra vez, que el Estado de Derecho se basa en la idea básica del imperio de la ley sobre todo lo demás.

Una ley que garantiza la convivencia pacífica de todos, con el establecimiento de formas pacíficas de resolver los conflictos y con mecanismos que garanticen el respeto de los derechos de todos los ciudadanos.

Todos los derechos y de todas las personas

Ciertas Comunidades Autónomas han intentado mejorar algunas de las nefastas consecuencias de la ley de divorcio de 1981, pero no han sabido dar soluciones a sus ciudadanos.

Curiosamente, las mejores leyes como la de Aragón o la de Valencia, han sido derogadas.

Un país que legisla olvidándose de las reales necesidades de sus niños, no es un buen país para ser niño y, por ende, para ser adulto.

Desde el año 2004, la clase política en un alarde de machismo estructural y patriarcal, decide tutelar a las mujeres como si fueran ciudadanos con capacidades limitadas.

La ley de violencia de género (LO 1/2004) era innecesaria, y hubiera bastado una nueva redacción de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (derogada hoy) o una mejora de la fantástica Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica (a la que contribuí en su redacción) para obtener mejores resultados que los obtenidos hasta hoy con la nefasta LO 1/2004 y sus ramificaciones en el derecho de familia.

Al menos hay algunas cosas buenas, como la introducción en nuestra legislación del concepto de maltrato psicológico. Pero ha sido gracias a los Jueces del Tribunal Supremo que este concepto se haya podido aplicar de forma sistemática a otros muchos ámbitos del derecho de familia. Como, por ejemplo, y para complementar y adaptar a la realidad social la ampliación de la interpretación del artículo 853 del Código Civil (STS 258/2014 de 3/6/14 y STS 565/2015 de 30/1/15 [i] ), en el sentido de incluir el abandono de los padres (negligencia en el cuidado) y el maltrato psicológico como causas de desheredación de los hijos.

Pues al igual que esto, considero que impedir el contacto de un niño con su padre o con su madre “hasta que lo diga un juez”, es una forma muy cruel de maltrato psicológico.

Nuestro Tribunal Supremo ha metido la pata en algunas de sus sentencias, justificando las relacionadas con la asimetría penal a hombres y mujeres o el abuso de conceptos acientíficos y alegales cargados de ideología (machismo), pero en otras ocasiones han acertado como, por ejemplo, al considerar el aislamiento familiar y social de una mujer como una forma cruel de maltrato psicológico.

Incluso la propaganda del Ministerio de Igualdad y sus adláteres autonómicos se hacen eco de esta forma cruel de maltrato que sufren muchas mujeres. Esto también lo sufren muchos hombres, pero en este caso, no hay propaganda institucional alguna.

Veamos algunos ejemplos:

El País Vasco, a través del Emakunde [ii], tiene un folleto de propaganda especifico que afirma que el control, la intimidación, el aislamiento (de la familia o amigos) también son formas de violencia de género:

La Junta de Andalucía afirma en uno de sus folletos que si un hombre aísla a su mujer es abuso (maltrato) emocional, verbal y psicológico.  [iii]

La Delegación del Gobierno contra la violencia de género es mucho más explícito al considerar este tipo de maltrato a la mujer: [iv]

O este otro:

Pues, a estas alturas, creo que todo el mundo estará de acuerdo en que una forma de maltrato a la mujer, es cuando su pareja la aísla de sus amistades y familiares, para tener el control absoluto sobre la mujer.

Pero vayamos a ver qué opina el Tribunal Supremo de todo esto. El Tribunal Supremo viene definiendo este tipo de actos (aislamiento de la familia y amigos) como una situación de malos tratos psicológicos claros, como la reciente STS 600/2021 – ECLI:ES:TS:2021:600 , que confirma una condena a un hombre por, entre otros, este tipo de maltrato psicológico cuando dice textualmente que:

“QUINTO.- Desde el plano de los hechos probados, hemos de consignar que el acusado intensificó su actitud de control y aislamiento familiar y social de Clemencia , dificultando que se viera con sus amigas, a las que tildaba de ninfómanas, y que visitara a su familia de origen, llegando a golpearla cuando ella se lo pedía. Esas visitas a la familia fueron haciéndose cada vez más espaciadas y breves, sometidas siempre al control de Adriano, pues, aunque Clemencia tenía coche propio, era siempre el acusado quien la llevaba en el suyo (…).

Precisamente hace unos años, me planteaba esta pregunta:

¿Aislar o dificultar el contacto de un niño son su padre o con su madre es también un delito de maltrato del artículo 173 del Código Penal?

Tal y como hemos podido comprobar, a través del anterior argumento del TS, el Supremo contesta a mi pregunta de forma afirmativa.

A partir de ése momento decidí que, cuando un padre o una madre viene a mi despacho quejándose de que “es que la otra parte no le deja ver a su hijo hasta que un juez lo diga”, se podría considerar el aislamiento de un niño por parte de su madre o de su padre, del resto de su familia y amigos (impedimento de contacto), como un caso claro de maltrato psicológico habitual del artículo 173 del Código Penal. Sobre todo, porque este artículo dice lo siguiente:

“2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre… los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza…”.

Si, además, el niño es trasladado de su hogar a otra ciudad sin consentimiento del otro progenitor o de un juez, debemos añadir a este delito anterior otro delito de sustracción de menores del art. 225 bis, 2.1 del Código Penal ya que considera que hay sustracción cuando:

«1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia». 

Porque no debemos olvidar que un progenitor tiene la custodia de su hijo hasta que un Juzgado, mediante una resolución en un proceso de medidas, se la quite y le otorgue un derecho de visitas o le suspenda el contacto.

Esta idea vale también para aquellas personas que ven incumplido su régimen de visitas, especialmente el artículo 173 el CP, que mencionaba más arriba.

Pero aún hay más.

En el caso de que no te dejen ver a tu hijo antes, durante o tras el proceso de divorcio o separación, incluso si hay derecho de visitas o custodia, puedes denunciar además de los delitos anteriores (concurso), otro posible delito de abandono de familia de los artículos 226,1 y 229.3 del CP ya que el TS (STS 11/7/2018) ha dicho que:

“Respecto al bien jurídico protegido en este caso del artículo 229.3 del Código Penal ahora analizado, más que las relaciones jurídico familiares, la doctrina considera que se trata de proteger en el caso del tipo penal del artículo 229.3 del CP la dignidad de la persona, de su integridad física y moral, lo que no se solapa exactamente con la vida y la salud (mental) de las personas”.

Este delito de abandono en sentido estricto habla en su artículo 226 del CP en este sentido:

“El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar”.

Ahora todo ello será mucho más fácil de denunciar gracias a la nueva LO 8/21 cuando nos dice en su artículo 1 que:

“1. La ley tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia (…)”.

“2.- A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión (…).

«En cualquier caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional (…), el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias (…) así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar».

Además, hay que recordar que el Código Civil nos dice que: “La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental” (artículo 155), espero que los jueces no apliquen en estos casos el concepto “interés superior del menor” en el mismo sentido que como ha hecho el gobierno con el concepto de la “utilidad pública” en los recientes indultos.

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[i] http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/13._Barcel%C3%B3_pp._289-302.pdf

[ii]https://www.emakunde.euskadi.eus/contenidos/informacion/vcm_guias_publicac_folletos/es_def/adjuntos/fol.frente.a.las.senales.actua.cas.pdf

[iii] http://www.juntadeandalucia.es/iam/catalogo/doc/iam/2007/23057_contenido.pdf

[iv] https://violenciagenero.igualdad.gob.es/laDelegacionInforma/2018/pdf/DGVG_INFORMA_KLIQUERS_VG.pdf

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