Así lo ha dictado en la sentencia 475/2021, 2 junio, de la que ha sido ponente la magistrada Susana Polo. Foto: EP.
El TS desautoriza a la Audiencia de Barcelona y aclara que no someterse por segunda vez a la prueba de alcoholemia es desobediencia
El juzgado de lo Penal 7 de Arenys de Mar apreció delito de desobediencia, pero la Audiencia Provincial revocó el fallo
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10/7/2021 01:00
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Actualizado: 10/7/2021 01:00
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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha revocado la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que en mayo de 2019 concluyó que el hecho de que un conductor no se someta a una segunda prueba de alcoholemia no supone delito de desobediencia a la autoridad.
Así lo ha dictado en la sentencia 475/2021, 2 junio, de la que ha sido ponente la magistrada Susana Polo.
El conductor asumía que estaba bebido y no se sometió a la segunda prueba que le indicó el agente de la autoridad. El juzgado de lo Penal 7 de Arenys de Mar vio delito de desobediencia, pero la Audiencia Provincial revocó el fallo.
Sin embargo, la fiscalía señaló en su recurso que no se había aplicado correctamente el artículo 383 del Código Penal, que establece la pena para quien se niega a someterse a las pruebas.
Ahora, el Tribunal Supremo señala que “no es tanto una prueba de contraste para el conductor es una prueba para el sistema para que el policía confirme que está bebido y bajo ese principio de autoridad debe someterse a la misma”.
La sanción por desobediencia a la autoridad a la hora de no hacerse esta segunda prueba es una pena de multa, si es primer delito no hay privación de libertad, pero lleva aparejada la retirada del carnet. Esa retirada puede oscilar entre 1 y 4 años, como pena mínima.
Si se logra una conformidad con la Fiscalía, se hace lo que se llama la rebaja del tercio, la multa se rebaja a un tercio y si la pena es de 1 año de retirada por no tener antecedentes y no se ja generado accidente ni víctima se puede rebajar a unos 7 meses y un día.
Un fallo polémico porque esta medida no aparece incluida en el tipo penal actual. Los expertos consultados por Confilegal creen que falta un añadido donde se diga que será obligatorio someterse a la segunda prueba de alcoholemia si la policía o guardia civil lo ve necesario.
Eso supondría un delito de desobediencia, pese a que el artículo 23 del Reglamento de Circulación indica que esa prueba es para garantizar que el conductor está afectado por el alcohol.
Atendiendo al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 9 de junio de 2016, el recurso que se formula tiene interés casacional, ya que la sentencia que se recurre se ha opuesto abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.
La cuestión que se plantea en este recurso ya fue resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno, 210/2017, de 28 de marzo, que fue la primera que se dictó con la modalidad de recurso de casación establecida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo su finalidad de homogeneizar la interpretación de la ley penal.
La conclusión expuesta en esa sentencia fue que la negativa a practicar la segunda prueba se incardinaba en el artículo 383 Código Penal.
El Supremo y su interpretación extensiva
Para Miguel Sánchez, abogado y diputado segundo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Sabadell, “llama la atención la capacidad interpretativa en extension del Supremo en derecho penal”.
«Cuando estudiamos derecho nos enseñan el principio de taxatividad penal, es decir, aquello que no quepa en el tipo penal no se puede interpretar contra reo. Y aquí se observa que una mala técnica legislativa provoca que el Supremo tenga que interpretar extensivamente el tipo penal y eso provoca que de alguna forma vaya contra el derecho penal, concebido como principio de legalidad estricto”.
En este caso, “la magistrada ponente apela varias veces a la voluntad de la norma y que estaba en la mente del legislador. El poder judicial se arroga una capacidad interpretativa del poder legislativo que fuerza un poco el tipo”.
Miguel Sánchez, abogado y diputado segundo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Sabadell.
A su juico, “el Supremo puede interpretar la norma conforme lo que dice el tipo penal, pero apelar a lo que quería el legislador o la voluntad de la norma supone forzar la teoría general del Derecho”.
Sánchez cree que esta interpretación viene dada por una mala técnica legislativa a la hora de redactar este tipo penal, “en ningún momento se habla de ello, aunque en los fotos y la propia doctrina se hace eco de ello con cierta frecuencia. En derecho penal hay que tener mucha pulcritud”.
Una tesis controvertida
Desde el punto de vista del fondo de asunto, señala que “la tesis de la sentencia es la siguiente: la Audiencia Provincial de Barcelona interpreta que la segunda prueba de alcoholemia no es necesaria porque el conductor asume su situación, que está bebido, como señala la primera prueba».
Sin embargo, el Tribunal Supremo indica que hay que someterse a la segunda prueba, porque no es solo una garantía para el propio conductor implicado sino que es una garantía e institucional y objetiviza el sistema. Esa es la tesis que utiliza para revocar la tesis de la AP de Barcelona
Para este experto, “hay una ruptura interpretativa importante, en los hechos probados se dice que la policía comprueba que la persona conductora esta bebida. Incluso se dice que habla pastosa y se le cae las cosas de la manos. Hace un acta de sintomatología que acredita que ya está bebido. La primera prueba fue positiva, si el policía, no tiene dudas de que está bebido para qué le ordena la segunda prueba”.
Sanchez cree que “esta segunda prueba de alcoholemia debería utilizarse en caso de duda de la policía. Puede ser que la tasa quede al límite, con los factores de corrección de la prueba hay un 0,5 de factor de corrección. El policía como principio de autoridad puede reclamar esa segunda prueba. O si no se ven signos físicos claros de que esta bebido. No hay síntomas y se puede someter a esa prueba».
En otras circunstancias, “si el policía no tiene dudas, habría que respaldar la tesis de la AP de Barcelona y no sería necesario esa segunda prueba».
Necesidad de un tipo penal mejor redactado
Miguel Sánchez sostiene que ante este tipo de sentencias lo que procede “es una mejor redacción del tipo penal para que ofrezca seguridad jurídica a todas las partes implicadas. El bien jurídico más protegido en un estado de derecho es esta seguridad jurídica. Que sepamos realmente cuando hacemos una conducta penal, porqué se nos condena”.
Para este jurista, “esta situación es complicada, como se ve en la sentencia la Audiencia Provincial de Barcelona te absuelve de un delito de desobediencia y el Supremo te condena con posterioridad porque tiene la capacidad intelectual de interpretar la norma pese a la deficiencia técnica legislativa”.
Este abogado, que ha llevado asuntos de este tipo, recuerda que “estamos ante una prueba objetiva, soplas en un etilómetro y te dice si eres un delincuente o no. Es complicado defender las alcoholemias, salvo que en la revisión del aparato no se hiciera en su momento o el factor de corrección de la tasa que antes comentamos”.
A su juicio, “el Supremo tiene razón con que el bien jurídico protegido cuando te ordena un policía que te someta a esta prueba, es que te sometes a la autoridad. Otro bien jurídico protegido es la seguridad vial. Tiene lógica lo que dice porque el tipo penal para la desobediencia de esas pruebas se castiga con la retirada del permiso de circulación”.
Desde su punto de vista, los magistrados del Tribunal Supremo deberían reclamar que “se redacte el tipo penal con seguridad jurídica. La técnica legislativa no debería dejar margen de duda y a nivel de derecho penal los pequeños detalles pueden ser muy importantes en asuntos de este tipo”.
Este abogado reconoce que “cuanto más margen ofrezca la norma, más posibilidades tiene un jurista de establecer una defensa conforme a dicho posible margen que pueda reinterpretar la normativa de alguna forma”.
Reconoce que esta práctica «es un trabajo nuestro, de los abogados que defendemos intereses, pero el Supremo debe hacer justicia y ceñirse a principio de taxatividad que antes comentábamos que se castiga solo que esta en la ley y no se deberían hacer interpretaciones extensivas para castigar a alguien si ese hecho no esta recogido en el precepto penal”.
En su opinión, la reinterpretación del artículo 383 del Código Penal que habla de la desobediencia a la autoridad a someterse a dicha prueba, “se interpreta o sirve como criterio interpretativo aquello de lo que dice sobre la prueba del etilómetro el Reglamento General de Circulación”.
“En su artículo 23 señala que la segunda prueba es una garantía para el conductor. Si se pide es porque el policía tiene una duda. Sin embargo, el Supremo dice que no es garantía para el conductor, aquí lo que busca la norma es el proteger el principio de autoridad y la propia seguridad vial. No se puede desobedecer al policía porque éste se encarga de mantener la citada seguridad vial», explica.
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