Interinos: Un juez de Barcelona plantea una cuestión prejudicial al TJUE para que aclare el concepto de indefinido no fijo
Pregunta si debe asimilarse al trabajador con contrato de duración determinada o al trabajador con contrato de duración indefinida. Foto: Confilegal.

Interinos: Un juez de Barcelona plantea una cuestión prejudicial al TJUE para que aclare el concepto de indefinido no fijo

|
30/7/2021 14:56
|
Actualizado: 30/7/2021 14:56
|

El magistrado Xavier González de Rivera, titular del juzgado 3 de lo Social de Barcelona, en un auto de 27 de julio, plantea una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el concepto de indefinido no fijo

En un auto de veinte páginas, el magistrado ve necesario preguntar a Luxemburgo y aclarar si el concepto indefinido no fijo que se utiliza en la doctrina judicial española debe asimilarse al trabajador con contrato de duración determinada o al trabajador con contrato de duración indefinida.

Es por ello, indica en la resolución, que es necesario formular dos preguntas que son complementarias.

La primera plantea lo siguiente: ¿Puede entenderse conforme a la definición de trabajador con contrato de duración determinada establecida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, la figura del contrato indefinido no fijo, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo indefinido no fijo, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

En la segunda: ¿Puede entenderse conforme a la definición de trabajador con contrato de duración indefinida comparable establecida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, la figura del contrato indefinido no fijo, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo indefinido no fijo, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

Y es que, la figura de indefinido no fijo es una figura española creada por el Tribunal Supremo en 1998. Se creó para dar solución a los contratos de obra y servicios que se iban encadenando.

Esos contratos no estaban unidos a una plaza concreta. Cuando el Tribunal Supremo los declaraba como indefinido no fijos, había dos condenas para la plaza y que esa plaza saliera a concurso según los principios de méritos y capacidad.

Esta figura se ha ido pervirtiendo para figuras como el interino como cobertura de vacante que en abuso se convierte en indefinido no fijo. Sin embargo, desde el punto de vista práctico son lo mismo. Con la diferencia de que el indefinido no fijo tiene una indemnización al cese de 20 días por año máximo 12 meses, la del despido objetivo. Sigue siendo un temporal.

El Tribunal Supremo para dar esa indemnización señala que es indefinido no fijo pero tiene una causa legal de extinción. Y eso hace que vaya por el despido objetivo con la indemnización de 20 días por año trabajado.

Un fallo importante del TJUE

Para Pau Albert Martí, abogado experto en función pública de Barcelona, “el problema que tiene esta figura es que se cuestiona si tiene derecho a excedencia, carrera profesional o a promoción interna. La respuesta de la administración es que no tiene derecho nada. Por lo que el pronunciamiento judicial no vale para nada”.

Desde su punto de vista, “los jueces tienen que ser valientes y dar la fijeza, como señala este juez en este auto que acaba de interponer la cuestión prejudicial al TJUE. En un año tendremos solución a esta cuestión”.

A su juicio, “si la sanción en el ámbito privado es ser fijo o indefinido, que son sinónimos y es la sanción al abuso a la temporalidad pero en el sector público no es lo mismo. Eso hace que el Tribunal Supremo reconozca al indefinido no fijo y una indemnización que es al cese».

Parece que el juez de Barcelona no crea que sea la sanción correspondiente. Y de ahí las dos preguntas sobre la figura del indefinido no fijo. “Es fijo o no es fijo”.

Para Martí, el TJUE lo ha resuelto de las dos maneras. En algunos autos dice que el indefinido no fijo es temporal. Sin embargo en la sentencia del 3 de junio señala que puede ser una solución para el abuso.

Desde su punto de vista, “habrá que ver qué dice el TJUE. Este es un caso de un trabajador de la universidad de Barcelona que en el 2002 le hacen un contrato de obra y servicio y en el 2019 le meten en una vacante».

El juez hace una buena pregunta, “aunque no la concreta mucho al ir por la cláusula 3 de la Directiva que al final no tiene mucho efecto normativo».

Martí subraya que “si el TJUE se va a centrar en que si el indefinido no fijo es temporal será un pronunciamiento sin trascendencia, porque aunque diga que es temporal el Tribunal Supremo reconoce ya que es temporal porque hay que salvaguardar los principios de acceso a la función publica, se quedara muy vacío”.

Sin embargo, «si el TJUE vuelve a decir que el indefinido no fijo no es una sanción porque esta sujeto a término y que la indemnización que se le va a dar no es la sanción disuasoria que recomienda la Directiva. Aquí puede abrir a que se reconozca la fijeza, tal y como se reconoce en el ámbito privado, independiente que se haya superado el proceso”.

Pau Martin

Pau Albert Martí, abogado.

Habra que ver si el TJUE puede centrarse en la necesidad de que se modifique el concepto de indefinido no fijo, “eso supondría que entrase más a fondo a valorar esta figura, que no es una sanción para el abuso acorde con la Directiva y que podría ser una medida contraria al reglamento jurídico interno, hay dos regímenes en paralelo y se tratan de forma diferente sin justificación”.

Para este experto en el futuro “el indefinido no fijo debería equipararse al indefinido a extinguir. Ahí el TJUE podría dar algún tipo de orientación en ese sentido. Sin embargo, es posible vuelva a reiterar que no es una sanción que establece el ordenamiento jurídico interno”.

El indefinido no fijo, cuestionado por los jueces españoles

Por su parte, Fabian Valero, socio director de Zeres Abogados y experto en reclamaciones de interino a nivel laboral y contencioso, destaca que “el auto del juez González tiene puntos interesantes en cuanto a la argumentación de la fundamentación de la cuestión prejudicial que plantea”.

“A este respecto aclara que la jurisprudencia del Supremo establece un indemnización de veinte días como sanción, cuando eso no puede ser una sanción porque sigue siendo un contrato temporal. No es una sanción efectiva y disuasoria”.

Para este jurista esta parte argumentativa es interesante, “al final el indefinido no fijo por mucho que se disfrace es un contrato temporal sometido a término. Habrá que ver el recorrido que tiene”.

En su opinión, “lo que deja claro este planteamiento del juez es que las alternativas que se están planteando, al menos una parte de la judicatura ven que no se ajustan a la Directiva europea, de ahí que se planteen cuestiones prejudiciales como esta”.

Este experto también coincide con Martí en que el TJUE ya ha abordado esta cuestión en diferentes sentencias y autos recientes, “viene a señalar que ni la convocatoria de procesos selectivos ni tampoco lo que es la indemnización son medidas disuasorias ante una situación de abuso”.

En cuanto a si el TJUE podría entrar a fondo para redefinir la figura del indefinido no fijo, esta jurista indica que “es posible que diga que dicha figura en los términos en los que se plantea la cuestión prejudicial está incluida dentro de los vínculos de duración de terminada como contrato temporal que es”.

“Desde esta perspectiva sí se concibe el indefinido no fijo como contrato temporal y el objeto de la Directiva 1999/70 es prevenir la temporalidad, entonces la solución no puede ser la que se esta planteando con otro contrato temporal, con una indemnización pequeña en función del daño que se ha generado a ese profesional”, aclara.

Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados.

“En ese sentido podría obligar a reconfigurar la figura de indefinido no fijo, tal y como se plantea en España, avanzando en lo que algunos expertos hemos señalado como sería la figura de indefinido a extinguir”.

Desde este punto de vista, “la figura del indefinido es una figura válida como sanción, pero no en los términos que se plantea en España. La figura de indefinido a extinguir supone el mantenimiento del puesto hasta que esa persona fallezca o se jubile”.

En cuanto a las preguntas que se plantean al tribunal, Valero señala “que quiere que el TJUE se pronuncie si el indefinido no fijo debemos considerar como un vínculo de carácter temporal o no. Si fuera así habría que ver que la sanción que se plantea es correcto o no”.

Recuerda que el Supremo ha utilizado esta figura del indefinido no fijo en los últimos veinte años. “Hay jueces que empiezan a plantear y por eso llegan sentencias de fijeza porque la ven una medida insuficiente en estos momentos”.

Para este experto, “ el TJUE debe aclarar de que hablamos cuando aparece el termino indefinido no fijo. En alguna ocasión ya dicho que el mero reconocimiento de la condición de indefinido no era suficiente. Ahora tendrá que pronunciarse con mayor claridad”.

Desde su punto de vista, “va a obligar que se pronuncie en ese ámbito y si es un vínculo temporal la sanción no puede ser indefinido no fijo. Transformar un interino en un indefinido no fijo sigue siendo un contrato temporal, con lo cual hay que buscar otra alternativa y los 20 días por año de indemnización son insuficientes. Es lo que se le paga a un trabajador cuando es cesado por una causa objetiva”.

Noticias Relacionadas:
Lo último en Tribunales