La enésima reforma concursal que plantea el Gobierno, una amenaza para la Segunda Oportunidad
Expertos consultados por Confilegal alertan de la situación que puede generar la reforma.

La enésima reforma concursal que plantea el Gobierno, una amenaza para la Segunda Oportunidad

De aprobarse este cambio normativo, no sería preceptiva la intervención de abogado en procesos de microempresas
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26/8/2021 01:00
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Actualizado: 26/8/2021 01:00
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Las reformas de profundo calado que el Gobierno introduce en el anteproyecto de reforma de la Ley Concursal han generado mucho malestar en la comunidad jurídica.

A nivel de Segunda Oportunidad, la situación podría empeorar y reducir drásticamente el uso de dicho procedimiento. Expertos consultados por Confilegal alertan en este reportaje de la situación que puede generar esta reforma.

Jesús Sánchez, abogado especialista en derecho hipotecario y   vicedecano del ICAB, hace años impulso en esta entidad colegial un Grupo de Trabajo sobre Segunda Oportunidad con Martí Batllori.

“Tenemos uno de los mejores textos de Segunda Oportunidad de Europa a raíz de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y de acuerdos de jueces de lo mercantil de Madrid y Barcelona ha delimitado un procedimiento bien delimitado y que evita muchos fraudes”, apunta.

“Nos preocupa la reforma que quiere hacer el Gobierno porque frenaría su expansión como medida para exonerar deudas a los emprendedores y personas físicas, eso ha hecho que hayamos mandando nuestras alegaciones de mejora técnica en este periodo de audiencia pública”, advierte.

Para en este jurista este anteproyecto de ley, que este miércoles concluye su periodo de consulta pública, “se aprovecha la transposición de la Directiva 1023 de 2019 para hacer una modificación de profundo calado en la Ley Concursal que no está ni siquiera en la citada Directiva. Creo que realmente no hacía ninguna falta”.

Desde el ICAB las propuestas van en tres aspectos a nivel de Segunda Oportunidad. En cuanto a la exoneración del crédito público, “nosotros nunca hemos defendido una exoneración automática, lo único que seguimos pidiendo que se siga la doctrina de 2 julio del 2019 de Sánchez Gargallo que analiza la exoneración desde la interpretación de la Directiva”.

Para Sánchez parece claro que “aunque no haya una exoneración automática sí debe haber un sistema para poder acabar exonerando en función del deudor, todas las deudas, incluida la del crédito público, una vez liquidado el patrimonio del deudor”.

Otra cuestión que critican desde el ICAB es que “se establece para las microempresas, en el apartado sexto del artículo 688, que no es preceptiva la intervención de abogado. La excusa es que se hace todo telemáticamente y es algo sencilla. Pero en la práctica es algo complejo que además evita que ese empresario pueda acudir a la justicia gratuita».

Al mismo tiempo, este jurista aclara que en el artículo 689 “se habla de que los errores que se cometan harán que el concurso sea culposo. Por eso, es importante que haya un abogado ahí para supervise este procedimiento y evitar que existan consecuencias civiles, penales, administrativas y fiscales son importantes”.

Jesús Sánchez, vicedecano del ICAB

Otra cuestión que preocupa a esta entidad colegial es que se incrementan las sanciones como elemento que impide presentarse a este procedimiento de Segunda Oportunidad. “Ahora se amplían las sanciones al escenario administrativo lo que impide acudir este tipo de procedimientos”.

Las consecuencias más evidentes de esta propuesta del Ejecutivo es generar más inseguridad jurídica y poner más trabas al procedimiento de Segunda Oportunidad, “hasta ahora eran delitos contra el patrimonio y Hacienda Pública, ahora se amplian los supuestos”.

¿Deudores de mala fe?

Carlos Guerrero, abogado de Debify y experto en temas de segunda oportunidad, cree que el Anteproyecto de ley de transposición de la Directiva europea 2019/1023 de reestructuraciones e insolvencia, propone una reforma en profundidad del sistema de insolvencias español, que afecta a las empresas y a las personas físicas (autónomos y particulares), por tanto también al proceso de segunda oportunidad.

En relación al proceso de segunda oportunidad, “el anteproyecto, en mi opinión, acierta en unas cuestiones y en otra se equivoca”.

“Creo que un acierto es simplificar el proceso, de tal manera que incluso la figura del abogado o procurador no sea preceptivo, incorporar los procesos telemáticos y conseguir proporcionar mayor seguridad jurídica en los concursos sin masa y la protección de la vivienda habitual”, señala.

Este experto indica que “en relación al tratamiento de los créditos públicos, y el concepto de buena fe del deudor el anteproyecto no acierta. Por lo que se refiere a los créditos públicos no tiene sentido seguir insistiendo en no exonerarlos al 100%, ya que de esta manera provoca que no sea un verdadero proceso de segunda oportunidad”.

Y en relación a la buena fe del deudor, “ahora se pretende evitar que algunos deudores puedan quedar exonerados de deuda en base a su mala fe en el momento que se endeudó. El control judicial de la buena fe provocará que el proceso sea más lento y poco efectivo debido al redactado del artículo 487″, indica Guerrero.

Desde su punto de vista, “es necesario que los procesos de segunda oportunidad sean más rápidos y que se resuelvan como máximo en 4-5 meses, en lugar de un año”.

Carlos Guerrero, abogado de Debify.

Al mismo tiempo cree que se debería incentivar el acuerdo para que los acreedores también se vean beneficiados de un proceso que debe de ser transparente, rápido y consiga otorgar una verdadera segunda oportunidad.

Para este jurista, “esta no será la última reforma, habrá más y también serán mejores. Hemos avanzando mucho, ahora debemos seguir mejorando el proceso y comprobar en el día a día, si realmente la reforma es para mejor o peor”.

Un retroceso importante

Por su parte, Mª Elisa Escolà, abogada, administradora concursal y miembro del Grupo de Trabajo sobre la Segunda Oportunidad del ICAB-CICAC, señala que “de un primer análisis del anteproyecto concluimos que supone un retroceso respecto del sistema actualmente vigente”.

A su juicio, “si este texto se publica en el BOE muchos empresarios y consumidores quedarán excluidos de la segunda oportunidad y no les quedará más remedio que continuar en la economía sumergida o en una situación de marginalidad, que es lo que se quiere evitar con la exoneración de deudas, como se reconoce en la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto”.

Esta experta indica que “el artículo 489.1. 4º del anteproyecto excluye de la exoneración de las deudas derivadas de créditos de derecho público, sea cual sea la modalidad de exoneración, con plan de pagos sin liquidación de la masa activa, o bien con liquidación de ésta».

Para esta jurista, “es evidente que el Gobierno está decidido a incrementar los privilegios de los créditos públicos, pues así se recoge expresamente en varios artículos del anteproyecto, alcanzando su máxima expresión en materia de exoneración”.

“Esta superprotección ya se recogió en el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que no se limitó a refundir, sino que en algún aspecto innovó, siendo un ejemplo claro el tratamiento del crédito público en la segunda oportunidad. El artículo 491 TRLC modificó la redacción del anterior artículo 178 bis 4 de la Ley Concursal, y exceptuó de la exoneración todos los créditos públicos y los alimentos”.

Para Escolà, “esta exclusión supone un exceso de delegación o ‘ultra vires’, por cuanto no solo alteró la Ley Concursal, sino también la interpretación del Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2019”.

“La mayoría de jurisprudencia menor continúa aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, pudiendo señalar el reciente auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2021. Además, como se indica en el mencionado auto, el artículo 491 TRLC va contra la Directiva 2019/1023, que no permite exonerar esta categoría de deudas, porque no se incluye en el artículo 23.4″, comenta.

Mª Elisa Escolá abogada, administradora concursal y miembro del Grupo de Trabajo sobre la Segunda Oportunidad del ICAB-CICAC.

En su opinión, “si esta exclusión queda definitivamente aprobada mediante el trámite parlamentario ordinario, de modo que ya no se podrá alegar la doctrina ‘ultra vires’, creo que a los juzgados y Audiencias Provinciales no les quedará más remedio que plantear las correspondientes cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por infracción de la Directiva 2019/1023”.

Escolà recuerda que “mientras no se resuelva la cuestión, muchos de los deudores insolventes no se podrán acoger a la exoneración plena, debido a que no podrán pagar todo el crédito público, y esta ultra protección del crédito público los dejará en la marginalidad o bien en la economía sumergida, lo que a medio y largo plazo redundará en menos ingresos para las arcas públicas”. “Todo un despropósito”, advierte.

Muchas trabas a la Segunda Oportunidad

Para José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil Ribon Abogados SLP, la propuesta que acaba de someterse a audiencia pública es negativa.

“Se incrementan los requisitos de acceso a la segunda oportunidad mediante el sistema de establecer excepciones a la regla general, llegándose a impedir su concesión para aquellos que hubieran cometido cualquier tipo de infracción tributaria, de seguridad social, o del orden social, o se le haya derivado cualquier tipo de responsabilidad. Igualmente se excluyen de la exoneración las personas que por cualquier causa hayan sido declarados culpables en otro concurso”, destaca.

Este experto señala que “ninguna de estas previsiones se recogían en la Directiva, por lo que más que adaptar la Directiva, se utiliza la reforma para restringir el mecanismo de la segunda oportunidad que ya de por si era poco utilizado”.

A su juicio, “lo más grave es la exclusión de la exoneración del crédito público ya que la Directiva no establece que este tipo de créditos hayan de excluirse de la exoneración. Sin embargo, en la reforma, se hace justamente lo contrario de lo que propone la Directiva prohibiendo la exoneración de los créditos públicos”.

También revela que “en la reforma se elimina la posibilidad de la concesión de la exoneración por el juez del concurso a personas que, por no haber podido abonar un plan de pagos, podían ver concedida la exoneración en determinados casos, atendidas sus circunstancias particulares”.

Puelles cree que “había muchas oportunidades para hacer un texto mejor, cabía la posibilidad de eliminar el acuerdo extrajudicial de pagos que se había vuelto un obstáculo que carecía de sentido».

“Efectivamente en la reforma se elimina, pero lo hace a costa del incremento de los requisitos para su concesión. Desde luego existía la posibilidad de no recoger los requisitos que ahora incluye la reforma”, apunta.

José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil Ribon Abogados.

Este jurista también subraya que “otra posibilidad era regular bien la concesión de la exoneración en el concurso sin masa para incluir, para este tipo de casos, un sistema cercano al automatismo, eso si, con un cierto control por parte del juez”.

“Ahora se recoge un sistema que si bien es mejor que el anterior, no cubre las expectativas que demandan ciertos colectivos para personas que carezcan de todo tipo de bienes”, afirma.

Esta experto sostiene que lo que “no esperábamos era el mantenimiento de la prohibición de exoneración del crédito público ya que es contrario a la Directiva. Entendemos que los jueces podrán aplicar la Directiva para superar esa prohibición ya que es mandato de la Directiva que los Estados cuenten con, al menos, un sistema que conlleve la plena exoneración”.

“Y esto, sin distinción entre tipos de acreedores de lo que se deduce claramente que la Directiva pretende que el crédito público reciba el mismo tratamiento que cualquier otro crédito, esto era además lo que se propugnaba en un reciente informe del Banco de España”, advierte.

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