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[Opinión] Irregularidades y lagunas legales del proyecto de ley para la reducción de los interinos

interinosLuís Alberto Llerena Maestre, autor de esta columna, es socio director Despacho AVANTLEX.
| | Actualizado: 10/09/2021 0:52

Tras el periodo estival comienza un nuevo periodo de sesiones y un nuevo año judicial habiéndose publicado en el Diario Oficial de las Cortes Generales un periodo para la presentación de enmiendas del Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que trae causa del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio.

Ambos poderes del Estado se verán afectados por el resultado final de la iniciativa legislativa ya que hasta ahora y por la inacción del legislador, el Poder judicial ha tenido que colmar las lagunas de este vacío legal cuyo origen data del siglo pasado como consecuencia de la falta de transposición de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 habiéndose aumentado con ello e inexorablemente la litigiosidad judicial.

Estamos en presencia de un problema que afecta a más de 800.000 empleados públicos según las manifestaciones iniciales de algunos sindicatos mayoritarios presentes en Mesa General y que asciende a 622.295 interinos según el boletín estadístico del personal al servicio de las administraciones publicas publicado en el Ministerio de Hacienda el pasado mes de enero.

El Anteproyecto carece de una memoria de impacto de género, económica, así como cuantificación o relación detallada de los puestos realmente afectados por las medidas a adoptar.

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Por otra parte tampoco se ha dado trámite de audiencia hasta la fecha, a las asociaciones de colectivos de interinos como consecuencia de la utilización abusiva de la fórmula del Real Decreto Ley ya afeada por el Tribunal Constitucional al presente Gobierno en los nombramientos del CNI y de RTVE por su utilización abusiva e inapropiada.

Las consecuencias de la regulación para la supresión del mayor fraude laboral de la democracia, por los órganos que deben de actuar con objetividad y bajo la salvaguarda de los intereses generales y bajo los principios de legalidad, eficacia o eficiencia, esto es, las distintas Administraciones Públicas, ha puesto bajo “luz y taquígrafos” dicho proyecto de regulación normativa.

Ello habiendo publicado la Comisión Europea un nuevo documento oficial de fecha de 5/8/2021 de información sobre el curso dado a las denuncias registradas con la referencia CHAP 2013/01917 anunciando que vigilará de forma estrecha dicha tramitación.

Por otra parte e íntimamente relacionado con el procedimiento que nos ocupa se desarrolla el procedimiento de infracción 2014/4334 referidos a la posible incompatibilidad del ordenamiento jurídico español con la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE .

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El Parlamento Europeo en su Resolución de 31 de mayo de 2018 ya se pronunció que la medida más eficaz para terminar con el abuso de temporalidad en la contratación, tanto en el sector público como en el sector privado es la transformación del contrato temporal en indefinido.

Estamos ante una temporalidad reconocida abiertamente como abusiva, tal y como se recoge en el escrito fechado el pasado día 18 de agosto de 2021 por la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes y Asuntos Constitucionales en escrito dirigido al senador Carlos Mulet García.

Por otra parte, el colectivo se aferra a las diferentes sentencias y autos dictados por el TJUE, fundamentalmente desde su sentencia de 19 de marzo de 2020 y sucesivas, teniendo el colectivo afectado la sensación y percepción de que el TJUE se ha convertido en el mejor “sindicato” como principal garante de sus derechos y libertades y valedor de los mismos.

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La jurisprudencia consolidada del TJUE ya ha determinado que el incumplimiento de la normativa europea debe de llevar aparejada una sanción “efectiva, proporcional y disuasoria” (apartado 86 sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020), criterios que no cumplen el proyecto presentado y que vulnera la normativa europea en base a los principios de supremacía y eficacia directa.

En cuanto al personal estatutario y docente en la disposición final segunda se le concede una “vacatio legis” hasta de un año para regular su situación después de 21 años de retraso.

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Esto genera estupor, sorpresa e indignación ya que ante una situación confirmada y reconocida de abuso se perpetua la misma hasta un año más, abriendo al personal investigador directamente la selección bajo la modalidad de concurso constituyendo con el resto de colectivos un agravio comparativo, no regulando y dejando a una regulación posterior el régimen de responsabilidades de los gestores públicos por el incumplimiento de los preceptos de la normativa en cuestión, lo cual adelantamos que no se desarrollará.

Los sindicatos firmantes ante el temor de la modificación de su “opera prima” fundada en los principios y soluciones que ya fracasaron en el anterior proceso de “estabilización”, ya se han adelantado a manifestar que una modificación daría lugar a una situación de inseguridad jurídica, desde Avantlex entendemos que no hay mayor inseguridad jurídica que la regulación “contra legem” que realiza dicho Real Decreto y ello por las siguientes consideraciones:

LEGALIDAD DE LOS PROCESOS RESTRINGIDOS Y DE CONSOLIDACIÓN

En relación con el procedimiento de acceso seleccionado para la reducción de la temporalidad en el sector público y consistente en el concurso oposición, hay que traer a colación que los procesos selectivos no son sanción en los términos señalados según la jurisprudencia del TJUE.

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Ello se deriva de los apartados 97 a 101 de la sentencia dictada el 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 y Auto de 2 de junio de 2021 asunto C-103/19 apartados 43 y siguientes, entre otras.

Y ello en sus diversas modalidades, ordinarias, de estabilización o consolidación, porque la normativa nacional no garantiza que se organicen efectivamente, son de resultado incierto, no resultan adecuados para prevenir la utilización abusiva por parte del empleador, no resultan adecuados para sancionar al empleador al no tener ningún efecto negativo sobre el mismo y además están abiertos a los candidatos que no han sido víctima del abuso, recogiendo con ello lo que apuntaba la Abogada General Juliane Kokott en sus conclusiones en el asunto C 103/2018 Domingo Sánchez Ruiz.

A título meramente ilustrativo en la Administración General de la Junta de Andalucía en la última convocatoria los aspirantes pagaban la tasa de la Oferta Ordinaria y concurrían de forma gratuita a la Oferta de Estabilización, el examen servía para ambas, ejemplo claro de hacer concurrir en un único proceso de selección a las personas que han sufrido el abuso con los aspirantes que no lo han sufrido.

Nuestro Tribunal Constitucional sí permite y ha elaborado una jurisprudencia referida a la constitucionalidad de los procesos de consolidación excepcionales en su sentencia 27/1991 de 14 de febrero (FJ 5º, Ap c)) y la sentencia 238/2015 de 19 de noviembre, en su recurso 4681/2015, entre otras.

Reconociendo y legitimando la celebración de procesos de selección restringidos bajo una serie de circunstancias que concurren en la actualidad, a diferencia de lo que manifiestan diversos representantes sindicales, dichas sentencia fueron anteriores a las dictadas por el TJUE mencionadas y citadas anteriormente, por lo que no pueden, sino, ser confirmadas y en su caso reforzadas por los planteamientos proporcionados por el TJUE.

LA ILEGAL TOMA COMO REFERENCIA DEL ÚLTIMO CONTRATO PARA EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN

Precisamente el abuso y fraude en la contratación se consuma cuando se celebran uno o varios y sucesivos o concatenados contratos para el mantenimiento de la relación laboral bajo el mismo empleador, en este caso una Administración Pública.

Por otra parte el TJUE ya ha considerado que el fraude y abuso en la contratación se consuma con independencia de la existencia de uno, varios o sucesivos o concatenados nombramientos para el personal funcionario o la firma de uno o sucesivos o concatenados contratos para el personal laboral.

El proyecto de Ley pretende, en forma de pesadilla kafkiana, limitar el cálculo de la indemnización al último contrato celebrado, dejando con ello sin resarcir al empleado abusado por los anteriores contratos en fraude de ley y abuso de temporalidad que haya firmado.

Con ello se infringe también lo establecido en la jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo y del TJUE que de forma pacífica reconoce ante la situación de abuso o fraude, que la antigüedad y por ende la indemnización, se calcula desde el primer contrato o nombramiento suscrito con la Administración y no desde el último.

Por otra parte la indemnización concedida de 20 días trabajados por años de servicio con un máximo de doce mensualidades es la fijada para trabajadores despedidos por causas objetivas procedentes, es decir a un trabajador abusado por una Administración Pública se le estaría concediendo la misma indemnización que a un trabajador contratado legalmente y cesado por causa justa y legal, equiparando con ello la indemnización que le correspondería a un trabajador cesado legalmente y por justa causa, con la de un contratado ilegalmente y en abuso y fraude de temporalidad.

A mayor abundamiento, la indemnización solo se concede al empleado público abusado que no supere el proceso selectivo, por tanto la sanción es el proceso selectivo, si la sanción fuera la indemnización se concedería a todas las víctimas de los abusos como exige la Directiva sin discriminación, cuestión que no se contempla en el anteproyecto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entiende incluso que en los supuestos de concatenación de varios contratos en fraude de ley basta que uno solo sea ilegal para que el despido sea considerado improcedente, computando toda la antigüedad, siempre y cuando no haya habido interrupciones significativas y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social en unificación de doctrina en pleno de 2018 en su sentencia 697/2018, de 29 de junio y 740/2018, de 11 de julio.

Pensemos en la multitud de contrataciones realizadas por las Administraciones locales que comienzan con el curso escolar (monitores de música) que son despedidos en junio para volver a ser contratados en septiembre o muchos contratos municipales de bienestar social, vivienda o impulso económico que finalizan los días 31 de diciembre y vuelven a renovarse los días 1 de enero que quedan fuera del concepto de plaza estructural dotada presupuestariamente.

LAS INCERTIDUMBRES LEGISLATIVAS Y JUDICIALES

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha determinado que la superación del plazo de tres años con incumplimiento por parte de la Administración Pública abusadora e incumplidora de sus obligaciones de convocatoria y ejecución de OPE, da lugar a una situación de abuso.

Por otra parte, el normativa planteada también genera rechazo porque el Tribunal Constitucional determina que un plazo de cinco años es una “temporalidad inusualmente larga” por lo que no tiene razón de ser el plazo de 10 años tomado como referencia, considerándolo como excesivo y no ajustado a los pronunciamientos judiciales.

Sería un error tener en cuenta la adscripción a un código de RPT, ya que habría que tener en cuenta la vinculación a una misma Administración Pública, ya que en otro caso, quedarían fuera de dicho requisito, múltiples empleados públicos en situación de abuso que han dejado de desempeñar sus funciones con vinculación a un código concreto y ello por la existencia de múltiples supuestos

La sentencia que obligaba a la reincorporación del empleado público en sus propios términos, otorgando efectos económicos y administrativos desde la reincorporación al puesto de trabajo con efectos “ex nunc” y no con efectos “ex tunc” no reflejando con ello la verdadera historia o vida laboral administrativa, supuesto de rehabilitación por haber dejado de desempeñar sus funciones en supuestos de incapacidad permanente absoluta y haber sido rehabilitado posteriormente y así una larga relación de supuestos y casuística diversa, por lo que lo ajustado a derecho sería tomar como referencia el periodo de tiempo de tres años perteneciendo y desarrollando sus funciones bajo la misma Administración ya que bajo el concepto de abuso hay que resarcir a todo el personal afectado por el mismo.

Por otra parte y casi al unísono del dictado de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado día 28 de junio de 2021 en la que se llevó a eliminar criterios de restricciones económicas o considerar como abuso el desempeñar sus funciones durante un periodo de tres años considerando a dicho personal como indefinido no fijo, se elevó cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona mediante Auto 27 de julio de 2021.

Nuevamente SE pregunta al TJUE por la figura del indefinido no fijo, ya que dicha figura fue considerada no ajustada al acervo comunitario en los términos ejecutados por la jurisprudencia nacional (apartado 102 de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020).

En contraposición a la jurisprudencia de la Sala de lo Social y su acomodación a la jurisprudencial del TJUE, la Sala de lo Contencioso sigue manteniendo la vía abierta de la reclamación patrimonial como medida resarcitoria, y ello por los últimos pronunciamientos dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha de 23 de junio de 2021 (Rec 8327/2019), jurisprudencia que puede ser alterada por auto de fecha de 1 de julio de 2021 (Rec 6481/2020).

Y es que, se han admitido como cuestión casacional pendientes de resolver, varias cuestiones referidas a la materia que nos atañe, y sin perder la vista a la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo 2 de la Audiencia Nacional de fecha de 30 de junio de 2021 en su PROA 134/2020, que reconoció una situación jurídica individualizada a favor de los interinos demandantes.

8 CLAVES Y LIMITACIONES

Claves de Bóvedas y limitaciones de la jurisprudencia emanada del TJUE a tener en cuenta por las futuras reformas reguladoras del Estatuto del Empleado Público en abuso de temporalidad en las Administraciones Públicas.

Primero.- Posibilidad del reconocimiento de la condición de fijeza o situación jurídica individualizada del empleado público temporal que ha sufrido abuso de la temporalidad y/o contratación en fraude de ley, con las mismas garantías de inamovilidad y sometido a las mismas causas de cese y extinción de la relación laboral que el personal laboral fijo, derecho reconocido en el auto de 30 de septiembre de 2020 dictado contar la República de Portugal en el procedimiento de la Cámara Municipal de Gondomar asunto C-135/20 y sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha de 28 de junio de 2021 o en la sentencia mencionada del Juzgado Central Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Segundo.-Prevalencia del derecho comunitario, dentro del sistema de fuentes jurídicas, la normativa comunitaria tiene eficacia directa y supremacía debiendo de adoptarse todas las medidas necesarias para garantizar el efecto útil de la misma a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate, prevaleciendo incluso sobre las Constituciones Nacionales (sentencia 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18 al interpretar la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE, (y otras anteriores como el asunto Adeneler 2006, doctrina Constanzo o Francovich, entre otras).

Tercero- Inexistencia en el ordenamiento jurídico español de la una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria que garantice el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (apartado 46 sentencia de 3 de junio de 2021 asunto C-726/19 o apartado 86 y 104 de la sentencia de 19 de marzo de 2019, asuntos acumulados 103/18 y C-429/18, entre otras)

Cuarto.- Los procesos selectivos no son sanción en los términos señalados, ello se deriva de los apartados 97 a 101 de la sentencia dictada el 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) y auto de 3 de junio de 2021 asunto C-103/19 apartados 43 y siguientes, entre otras, y ello en sus diversas modalidades, ordinarias, de estabilización o consolidación porque no resultan adecuados para prevenir la utilización abusiva por parte del empleador, no resultan adecuados para sancionar al empleador al no tener ningún efecto negativo sobre el mismo y además están abiertos a los candidatos que no han sido víctima del abuso.

Quinto.- Subsidiariamente reordenación de la figura del indefinido no fijo de conformidad con lo establecido en el auto de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, pero no desde un punto de vista formal sino material, es decir, debe de respetar lo establecido en el apartado 102 de la sentencia de 19 de marzo de 2020 en sus asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, o los apartados 34, 46, 53 y 54 de los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 Martínez Andrés y Castrejana López entendido como un verdadero derecho al mantenimiento de la relación laboral.

Sexto.- Donde las limitaciones presupuestarias como consecuencia de la crisis económica que han sido pilar fundamental para la desestimación de pretensiones, han dejado de tener vigencia y justificación en el punto segundo de la parte dispositiva o fallo de la Sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 y sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social de fecha de 28 de junio de 2021.

Séptimo.- Estudio y aplicación de la figura jurídica del indefinido “a extinguir”, como se prevé en la Ley General Presupuestaria 11/2020 correspondiente al año 2021 en su artículo 83.2, cuando el INF desempeñe puestos que sean de carácter funcionarizables

Octavo.-Subsidiariamente a todo lo anterior la realización de procedimientos restringidos permitidos por el TC en su sentencia 238/2015 y otras que le sirven como antecedente STC 27/1991 mediante la modalidad de concurso en aquellos empleados públicos que hayan desarrollado sus funciones para la misma Administración Pública durante un periodo abusivo o en fraude de ley durante tres años o subsidiariamente durante cinco años como establece el Tribunal Constitucional en los supuestos de “temporalidad inusualmente larga” y en relación con lo establecido en el apartado 4º anterior.

La solución es legislativa no judicial por lo que el colectivo de interinos y sus familias solicitan sensibilidad y responsabilidad a los poderes públicos ante, posiblemente, el mayor ERE encubierto de la historia de nuestra democracia, habiendo adquirido la situación la consideración de auténtica Cuestión de Estado por su especial relevancia, transcendencia y repercusión en cientos de miles de familias que desean pasar de ser oídos a ser escuchados y sin duda alguna realizarán una defensa bizarra de sus derechos.