Sobre estas líneas, de izquierda a derecha, los magistrados José María Fernández Seijo y Raúl García.
Los jueces de lo Mercantil afrontan el desafío de adaptarse a la reforma concursal en ciernes
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05/10/2021 01:00
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Actualizado: 05/10/2021 01:00
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Los jueces de lo Mercantil tienen que aceptar que desde el año 2011 el modelo está evolucionando hacia que el juez del concurso lo sea también de personas físicas. Porque ya el año pasado el 46% de los concursos fueron de personas físicas y de liquidaciones sin patrimonio.
El futuro de la justicia concursal va a ir por ahí. Los jueces estudian ahora cómo adaptarse a lo que les reclama el legislador en esta nueva reforma concursal.
Un legislador que, con este nuevo anteproyecto concursal, que ya ha pasado su trámite de audiencia pública, está facilitando instrumentos para que las grandes compañías y las medianas eviten el juzgado y sus procesos garantistas.
Al final el modelo que marca el legislador español es parecido al holandés o al británico en el que los jueces son menos invasivos.
Habrá que ver cómo encaja este nuevo modelo en nuestra judicatura. Confilegal ha hablado con dos magistrados que conocen bien la problemática concursal.
El primero de ellos, José María Fernández Seijo acaba de regresar este mes de septiembre, de forma voluntaria, a los juzgados mercantiles tras su paso por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Según Fernández Seijo, “hay que darse cuenta que la oportunidad de la ley está marcada por la exigencia de la Directiva. Se ha aprovechado para incorporar otras reformas, para agilizar el procedimiento concursal y resolver algunos problemas endémicos en la aplicación de la ley”.
Para Fernández Seijo hay tres cuestiones que polarizan el debate de esta reforma: «una primera, la no intervención de abogados en el procedimiento especial de micropymes; la segunda, el nuevo modelo de procedimiento concursal con mayor participación de los acreedores y la posibilidad de que no haya administradores concursales, y tercera y última, el crédito público y su exoneración que sigue sin contemplarse”.
Respecto a la intervención del abogado en este procedimiento de pymes, Fernández Seijo señala que “en cuestiones que afectan a colegios profesionales, en principio deben ser ellas las que hagan la evaluación de si realmente incide o no la reforma”.
Al mismo tiempo, “la reflexión que hace sobre esta cuestión es que en la práctica cotidiana de los juzgados y ahora que he vuelto, en un 70% de los procedimientos judiciales en ciudades como Barcelona no hay controversia, es una mera tramitación formal más de carácter gestor que jurídico, donde no hay conflicto”, apunta.
En su opinión, “la intervención de abogado no tiene mucho sentido y la verdad es que los administradores concursales están muy quejosos porque dicen que se tratan de procedimientos que apenas tienen expectativas de retribución”.
El magistrado recuerda que “si el Texto Refundido de la Ley Concursal tenia 700 artículos, la reforma hará que lleguemos a los 900 artículos. Por lo tanto, tenemos procedimientos concursales sofisticados donde probablemente un pequeño empresario o un particular se puede encontrar con un problema que pueda generarle consecuencias nefastas”.
Así señala que una “mala preparación de una solicitud de concurso puede llegar a la denegación de la exoneración. Se lleva mal que no sea preceptivo el abogado y el administrador concursal, pero por otro lado no se hace un esfuerzo real por simplificar estos procedimientos concursales”.
Nuestro interlocutor recuerda que el procedimiento que se establece para micropymes solo en la reforma ocupa 50 artículos. “No es malo que sea un proceso online, lo que sucede es que una decisión de gestión del deudor equivocada puede frustar la expectativa de alcanzar esa exoneración”.
Desde esta perspectiva, “probablemente sí que sea necesario que se revise el papel de los abogados y administradores concursales en estos procedimientos”.
Procedimiento de pymes complejo
En cuanto al procedimiento para pymes, destaca que “se ha tomado de las propuestas del FMI y de un sector importante de la doctrina anglosajona. En principio, la voluntad es que sea un procedimiento efectivo, novedoso, donde se prima el protagonismo de los acreedores y del deudor».
“El problema es saber si nuestra economía está adaptada a un procedimiento tan moderno. Habrá que ver hasta qué punto las pymes tienen un grado de madurez en la gestión de sus cuentas y en la toma de decisiones por parte del administrador”, advierte.
En cuanto al debate abierto sobre el administrador concursal, cree que en el modelo actual hay muchas disfunciones, “la decisión del prelegislador de un nuevo modelo no tiene que ser peor de lo que tenemos ahora».
En su opinión, “estamos hablando de más de 12.000 administradores concursales para 5.000 o 6.000 . Un sistema de elección de administradores concursales en el que se aparte al juez tiene el elemento negativo que se pierde ese valor de confianza pero tiene el elemento positivo que el juez está en mejor posición para evaluar si ese profesional trabaja con eficacia. Hay que dejar que modelo ruede para ver como funciona”.
En cuanto a qué va a pasar tras la moratoria extendida a 31 de diciembre de este año, “las estimaciones del Gobierno de llegar a 50.000 concursos tras la pandemia no creo que se cumplan. No creo que se produzca el aluvión”.
A su juicio, “hay sectores de la economía que se han transformado y autoregulado sin tener que ir a concurso. Grandes compañías y empresas medianas se refinancian buscando soluciones a través de instrumentos no concursales”.
En su opinión, “es previsible que haya un repunte en el de personas físicas como sucedió en el 2020, pero mi impresión es que no tendremos un escenario parecido al de 2008 y 2009 con la crisis financiera».
“No habrá concursos de grandes compañías. Hay liquidez en los mercados y voluntad de impulsar planes de modernización con aportaciones económicas”.
Respecto a la Segunda Oportunidad y la exoneración del crédito público, “si te lees la exposición de motivos del anteproyecto, el legislador apuesta por un criterio restrictivo de a quien exonera y qué se exonera. Son decisiones de políticas legislativas”.
Fernández Seijo es partidario de que “se exonerase una parte del crédito público, pero entiendo las razones que han movido al Ministerio de Economía a ser restrictivo, se trata de evitar espejismos en el mercado y que una persona que incumple con sus obligaciones públicas pueda estar en el mercado en mejores condiciones que otra que cumple”.
Una profunda reforma procedimental
Por su parte, Raúl García, juez decano de lo Mercantil de Barcelona y titular del juzgado de lo Mercantil número 7, explica a Confilegal que “lo ideal es que esta reforma concursal y el texto refundido hubieran salido a la vez. Posiblemente hubiéramos ganado un año que en las circunstancias actuales es un tiempo muy valioso”.
Para este magistrado, “la técnica legislativa de la reforma es mejorable introduce numerosos articulados con el apelativo bis, ter o quater que complica mucho la lectura”.
“Había que cumplir con la transposición de la Directiva porque había que cumplir los plazos. Es posible que se hubiera hecho todo a la vez, sin texto refundido con una norma como con la que nos encontramos”.
A su juicio, «asistimos a una profunda reforma procedimental y de todo el sistema concursal, es una norma compleja que cambia mucho lo existente. Es difícil de estudiar, nos va a llear mucho tiempo para analizarla y aplicarla”.
En este contexto recuerda que hay una moratoria concursal extendida hasta el 31 de diciembre de este año, “un tiempo que nos viene bien para estudiar la citada reforma que se avecina. Este anteproyecto da algunas patadas a seguir, en el sentido que establece previsiones que hasta mayo del 2022 no se tendrá operativa la herramienta online para realizar las liquidaciones concursales”.
También aclara que “tampoco está completado el Estatuto del Administrador Concursal y lo relacionado con su remuneración, todo esto son previsiones que están en el anteproyecto pero no están plasmadas en nada. Con lo cual es una norma incompleta. Faltan cosas que el legislador espera que se hagan en el futuro”.
García apunta que “hasta que no tengamos dicha herramienta es difícil ver cómo encaja el procedimiento para pymes, que ahora será online, a través de una serie de formularios y sin que el deudor tenga el apoyo de su abogado”.
Para este magistrado, “es posible que se incremente, tras la citada moratoria, el número de concursos pero no creemos que sean tantos como los que predijo el Gobierno. Habrá un número mayor del que hay ahora, pero no creo que haya una avalancha exagerada”.
Cree que hay aspectos técnicos introducidos que mejoran mucho lo que hay ahora, “es el caso de la vuelta de los concursos de persona físicas no empresarios a los juzgados mercantiles. En la práctica ha demostrado que los juzgados de primera instancia no están preparados para tramitar esos procedimientos”.
Junto con ese cambio importante “sería bueno que los más de 15.000 asuntos que tenemos de transporte aéreo que nos colapsan salieran a los juzgados de primera instancia como parece que se va a hacer. Eso desahogaría la oficina judicial y podríamos dar cauce a los concursos de persona física que se presentasen”.
Otros aspectos que mejoran la tramitación, “tiene que ver con la apuesta del legislador por el concurso sin masa, el haber simplificado los procedimientos para alcanzar un convenio concursal, el tema de la liquidación que depende de la herramienta digital que le comento».
En esta reforma cree que hay dos aspectos que llaman la atención, “los planes de reestructuración y la parte preconcursal sobre la que se ha incidido mucho y la relacionada con la Segunda Oportunidad”.
Reforma de calado para los jueces
“Junto a ello el legislador apuesta por un procedimiento de microempresas online. Va a ser el general por el que se tramite el 90% de las solicitudes. Que el deudor no tenga una dirección letrada que le asesore y un administrador concursal que lo gestione en el concurso puede generarle problemas legales importante si se equivoca”.
Reconoce que aún faltan cosas por conocer de este anteproyecto, “con lo cual las reflexiones que hacemos es de lo que conocemos por el momento. Lo que está claro es que es un cambio importante al que tendremos que adaptarnos los jueces. Nos va a exigir bastante. Habría que incrementar el ratio de funcionarios por juzgados”.
A este respecto recuerda que “habrá que reformular modelos de tramitación, de resoluciones, etc. Hay aspectos que funcionen ágilmente con los formularios que se plantean, pero habrá que ver cómo responde ante concursos más complejos. Espero que esos formularios no quiten la iniciativa de presentar un escrito de alegaciones al juez”.
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