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¿Se determina de igual manera la ley aplicable a la pensión compensatoria y a la compensación por el trabajo en el hogar?
Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados (www.winkelsabogados.com) y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
07/11/2021 06:47
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Actualizado: 06/11/2021 22:32
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Los procedimientos internacionales de familia tienen la característica especial de la dispersión. Esta dispersión puede localizarse en la competencia judicial internacional (los tribunales españoles son competentes para determinados aspectos como el divorcio o la liquidación de los bienes comunes, pero pueden no serlo para adoptar medidas con respecto a los menores hijos del matrimonio).
Esta dispersión también ocurre en materia de ley aplicable, por ejemplo, la ley aplicable al divorcio puede ser la ley española y la aplicable las medidas sobre los menores la ley francesa.
Dicha dispersión legislativa genera confusión, que se acentúa cuando nos enfrentamos a materias como la pensión compensatoria o a la compensación (indemnización) por el trabajo desempeñado en el hogar por uno de los cónyuges (generalmente la esposa) mientras duró en el matrimonio.
Estas cuestiones, entre otras, se abordaron en la excelente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/02/2021, ponente María Ángeles Parra Lucán, cuyo supuesto de hecho se analizará de forma parcial a continuación.
SUPUESTO DE HECHO
Dos nacionales franceses se casan en Francia en el año 2014. Previamente a su matrimonio suscriben un acuerdo prenupcial en el que eligen el régimen económico-matrimonial de separación de bienes de la ley francesa.
Posteriormente instalan su residencia habitual en Gerona, lugar en el que al cabo del tiempo surge su crisis matrimonial y, por parte de la esposa, se interpone demanda de divorcio.
En la demanda la esposa solicita tanto una pensión compensatoria como una indemnización en concepto de compensación por el trabajo desempeñado en el hogar.
El juzgado que tramita el procedimiento, a la hora de decidir si le corresponden la indemnización y pensión solicitada, incurre en confusión con respecto a la ley que se debe aplicar, puesto que considera aplicable, erróneamente, para ambas cuestiones como aplicable la ley del divorcio, cuando no se aplica a ninguna de ellas.
Así, la ley aplicable a la compensación por trabajo en el hogar (la indemnización que en nuestro Código Civil está prevista en el artículo 1.438) se determinará por la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, y la ley aplicable a la pensión compensatoria, que entra dentro del concepto amplio de “alimentos” comunitario, se determinará por la ley aplicable a los mismos.
LEY APLICABLE EN RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN EL SUPUESTO PLANTEADO
Al tratarse de un matrimonio entre franceses celebrado antes del 29 de enero de 2019, fecha en la que entró en aplicación el Reglamento UE 2016/1103, sobre regímenes matrimoniales, y tramitarse el divorcio ante los tribunales españoles, la ley aplicable al régimen económico-matrimonial se determina por los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil.
El artículo 9.3 (que se ocupa del régimen económico-matrimonial pactado) indica que los cónyuges pueden otorgar capitulaciones matrimoniales con arreglo, entre otras, a la ley de la nacionalidad de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento.
Por tanto, si los cónyuges son franceses y en el momento en el que suscribieron el acuerdo prematrimonial eligieron el régimen de separación de bienes de la ley francesa, esta elección es perfectamente correcta y aceptable según la norma de conflicto reproducida.
Será esta ley, la francesa, entonces, la que determinará si la esposa tiene derecho a obtener una compensación por el trabajo del hogar al disolverse el matrimonio, en qué circunstancias y, si existe ese derecho, la que decidirá el importe de ésta.
Es decir, si la ley francesa no reconoce el derecho a dicha indemnización, la esposa no tendrá derecho a la misma, aunque en las mismas circunstancias si se aplicase la ley española tuviese derecho.
Por lo tanto, como la ley aplicable al régimen económico-matrimonial de este matrimonio que se divorcia en España es la ley francesa, también es esa ley la aplicable a la determinación de la existencia o no del derecho a la indemnización por el trabajo del hogar y, en caso de existir, en qué importe.
LEY APLICABLE A LA PENSIÓN COMPENSATORIA
La ley aplicable a la pensión de alimentos se determina por el Protocolo de la Haya de 2007, por remisión del artículo 15 del Reglamento UE 4/2009. El concepto de alimentos del protocolo es el mismo que el del Reglamento.
Se trata de un concepto autónomo, es decir, propio del derecho comunitario (párrafo 11 del preámbulo del Reglamento) y engloba también las pensiones compensatorias.
El artículo 3 del Protocolo de la Haya indica que la ley aplicable a una reclamación de alimentos será la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos.
En este supuesto la esposa tiene su residencia habitual en España y, por lo tanto, la ley aplicable a la pensión compensatoria sería la ley española y dentro de la ley española, como los esposos se encuentran en una Comunidad Autónoma con derecho foral, la ley catalana, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Protocolo de la Haya, que indica:
“Art. 16.1. Con respecto a un Estado en el que se apliquen en unidades territoriales diferentes dos o más sistemas jurídicos o conjuntos de normas, relativos a las materias reguladas en el presente Protocolo:
a) cualquier referencia a la ley del Estado se interpretará, en su caso, como una referencia a la ley en vigor en la unidad territorial pertinente”
Es decir, en el presente supuesto la compensatoria y compensación que en derecho español podrían concurrir y se graduarían de forma coherente entre ellas, quedan en el presente caso sujetas a dos leyes diferentes, lo que puede provocar como efecto pernicioso, soluciones injustas para los dos sistemas.
Así es posible que la ley francesa no prevea una compensación por trabajo del hogar en los casos en los que la esposa haya relegado su proyección profesional para dedicarse a la familia y, en cambio, otorgue una pensión compensatoria más elevada y que, por el contrario, la ley española tenga en cuenta la pensión compensatoria del 1.438 para otorgar una pensión compensatoria más reducida.
Al quedar cada una de las cuestiones sujetas a una ley diferente, la esposa no obtiene la compensación que le otorgaría el derecho español y obtiene un importe menor de la compensatoria que podría obtener en aplicación del derecho francés, con lo que, respecto a ambos sistemas su compensación/compensatoria en su conjunto sería menor y por lo tanto injusta con respecto a ambos sistemas.
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