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El TJUE deja en manos del Supremo salvar a los bancos por el IRPH

Carlos Ballugera, presidente del CCU, realiza en esta columna un comentario crítico del auto del TJUE de 17 noviembre 2017 (Barcelona) IRPH-Cajas.

La cláusula IRPH-Cajas ya fue declarada nula, con efecto 'ultra partes', por la sentencia firme de 11 marzo 2016 del Juzgado Mercantil 1 Vitoria Gasteiz

04/1/2022 06:46

Actualizado: 03/1/2022 13:06

Siguiendo el hilo de suposiciones a las que da respuesta el auto que vamos a comentar, el juez de instancia español podrá, en un próximo futuro, declarar la falta de transparencia o la abusividad de la cláusula IRPH-Cajas. El banco, si disconforme con la sentencia, podrá recurrir contra la nulidad. Finalmente, el Tribunal Supremo podrá darle la razón.

Sobre esas bases, se puede decir que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dejado en manos del Tribunal Supremo la posibilidad de salvar el IRPH-Cajas.

Es reconfortante y merece destacarse que desde la interpretación del Derecho europeo, la cláusula IRPH-Cajas pueda ser declarada abusiva, pero no me parece bien que, en caso de abusividad del IRPH, el banco recurriera.

La cláusula IRPH-Cajas ya fue declarada nula, con efecto ‘ultra partes’, por la sentencia firme de 11 marzo 2016 del Juzgado Mercantil 1 Vitoria Gasteiz. Solo por eso, antes que en los juzgados, el banco debiera buscar la solución a sus problemas en la negociación y en el mercado. Pero ese es, a la vista de los hechos, un deseo difícil de conseguir. Los bancos demuestran constantemente un deseo contrario.

En su auto, el TJUE, añade que una cláusula IRPH-Cajas para ser transparente no tiene que definir el índice legal, porque lo hace una norma nacional, y que el profesional no tiene que entregar un folleto sobre la evolución comparativa del índice con anterioridad, pero lo que es más importante, reitera su jurisprudencia anterior sobre la transparencia al añadir que lo anterior vale siempre que la persona consumidora comprenda la cláusula o lo que es lo mismo siempre que la cláusula sea transparente.

En sus propias palabras “siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

La reiteración de la doctrina anterior sobre la transparencia no queda nublada porque se pueda imponer el IRPH-Cajas sin definirlo y sin entregar el folleto de evolución anterior.

La primera afirmación pasa por alto la sentencia Invitel, donde si no se establece la necesidad de definir el índice, al menos obliga al profesional a informar del contenido de las disposiciones que se reflejan en la cláusula.

En el apartado 29, de esa sentencia se dice que la “obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate”.

En segundo lugar, la aplicación de una norma, como la que impone la entrega de la evolución anterior en dos años del IRPH-Cajas, corresponde al juez nacional, para quien se trata de una norma imperativa española cuya contravención en perjuicio del adherente determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula, conforme al artículo 8.1 LCGC.

Para dar esas respuestas de Derecho europeo, el TJUE parte, como premisas una expresa y otra tácita respectivamente, de que la cláusula de referencia al IRPH-Cajas del interés variable, define el objeto principal del préstamo hipotecario y que éste no puede subsistir si se excluye del mismo por abusiva la cláusula de referencia IRPH-Cajas.

El tribunal también plantea si la cláusula IRPH está o no bajo ámbito de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, lo q corresponde al juez nacional. También le corresponde apreciar la concurrencia de las premisas que acabo de señalar y la calificación de abusiva de la cláusula IRPH-Cajas.

En Derecho español, exigir un control del contenido posterior de la cláusula oscura, supone concebir la cláusula de interés como definitoria del objeto principal del contrato, pues, al contrario, si se tratase de una condición general, la cláusula oscura no se incorporaría al contrato y sería nula de pleno derecho, sin necesidad de un posterior control del contenido. Pero la cláusula de interés en Derecho español es un elemento accidental del préstamo, no una cláusula que defina el objeto principal del contrato.

En cuanto a la opción entre nulidad total e integración, que el juez que declare la nulidad del IRPH, ha de ofrecer a la persona consumidora, vuelve el TJUE a reiterar su doctrina, exigiendo para la integración que la abusividad de la cláusula IRPH-Cajas haga de la nulidad total del contrato una penalidad especialmente perjudicial para la persona consumidora.

Pero tanto la cuestión sobre la nulidad total como su carácter perjudicial debe determinarlas el juez nacional, quien sujeto al derecho nacional no podría decretar la nulidad total del contrato por la abusividad de la cláusula IRPH-Cajas, por ser cláusula accidental y permitir, en caso de nulidad de la cláusula por abusiva, la subsistencia del resto del préstamo.

En Derecho español, las condiciones generales son un contenido autónomo de regulación respecto del contrato como un todo, según la definición legal contenida en el artículo 1.1 LCGC. Por su parte, el artículo 8.1 de la misma ley determina la nulidad de la condición general oscura o abusiva, no del contrato en su totalidad, como por el contrario resulta del artículo 6.3 CC.

Finalmente el artículo 65 TRLGDCU impone imperativamente la integración solo en beneficio de la persona consumidora, pero no en beneficio del profesional.

Para ordenamientos que den lugar a la nulidad total del contrato tras la abusividad de la cláusula, cabrá la opción y, en caso de renuncia a la nulidad total, la integración supletoria, que es sin duda también en beneficio del profesional pero excepcional.

En Derecho español, como se ha dicho, esa solución no cabe para el caso de la nulidad del interés en el préstamo. De admitirse aquí, la sustitución del abuso por el equilibrio que el auto permite en abstracto, dejaría sin poder disuasorio a la prohibición europea de cláusulas abusivas.

Incluso en caso de nulidad total del contrato la persona consumidora debe seguir siendo protegida por el juez, lo dice al apartado 51de auto, “[…] en la medida en que dicho sistema de protección contra las cláusulas abusivas no es aplicable si el consumidor se opone a ello, el consumidor deberá tener a fortiori [con mayor motivo] el derecho de oponerse a ser protegido, en aplicación de ese mismo sistema, de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad cuando no desee invocar tal protección (sentencia de 3 de octubre de 2019 […] apartado 55)”.

En conclusión, el auto, al hacer abstracción de que, en Derecho español, la cláusula de interés es elemento accidental del préstamo, que su nulidad no arrastra la del contrato en su totalidad, sin que la abusividad pueda suplirse por una cláusula equilibrada y beneficiosa para el profesional, deja abierta la puerta a que el Tribunal Supremo, para evitar la nulidad total, integre el contrato incluso con una cláusula supletoria que solo beneficia al profesional.

Frente a esa situación, solo cabe suplicar que el juez de instancia declare la nulidad de la cláusula de interés variable referenciado al IRPH-Cajas y que el banco repare el daño y no recurra. Si lo primero es probable, lamentablemente, lo segundo no.

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