El Tribunal Supremo ha confirmado una sanción de 196.000 euros que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) impuso en julio de 2019 a Mediaset por incluir publicidad comercial encubierta en la serie de televisión ‘La que se avecina‘.
En la sentencia 1462/2021, 13 de diciembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo fija doctrina sobre publicidad encubierta y emplazamiento de producto en los programas de televisión.
El tribunal ratifica así la resolución de la Audiencia Nacional que consideró que la emisión en el canal FDF del capítulo titulado ‘un aniversario, un peluquín y una reunión tupper-sex’ los días 5 de agosto de 2018, 6 y 5 de octubre de 2018, 23 de noviembre de 2018, 11 de enero de 2019 y 4 de febrero de 2019, supuso una vulneración del artículo 18.2 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que prohíbe la publicidad comercial encubierta.
Y ello porque del visionado del conjunto de las imágenes se infería «un claro propósito publicitario», al evidenciarse la intención de promover la adquisición por los espectadores de los artículos eróticos de una determinada marca, con riesgo de provocar error sobre la naturaleza de la presentación.
El tribunal, formado por Eduardo Espín Templado -presidente-, José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat -ponente-, Eduardo Calvo Rojas, José María del Riego Valledor, Diego Córdoba Castroverde y Ángel Ramón Arozamena Laso, desestima el recurso de Mediaset.
Mediaset recurrió al Supremo y alegó, entre otros extremos, que el contenido fue señalizado como emplazamiento publicitario al principio y al final del programa y durante las pausas, por lo que no hubo intención alguna de ocultar contenidos publicitarios, y por ello no concurría el presupuesto de la publicidad encubierta.
Sin emabrgo, el Supremo desestima la tesis porque supondría eludir «la clara distinción existente, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y del Derecho estatal, (…) entre presentación de productos y publicidad encubierta, que comportaría, en infracción de los principios informadores de estos regímenes jurídicos, que el mero hecho de que el prestador del servicio de comunicación audiovisual considerase que la emisión de un programa esté amparada, supuestamente, por el derecho al emplazamiento de productos, le eximiría de cumplir con la obligación de no realizar publicidad comercial encubierta, lo que afectaría lesivamente a los intereses legítimos de otros competidores y también a los derechos e intereses de los consumidores, al suponer esa conducta una violación de la normativa publicitaria».
Analiza si cabe apreciar la infracción por publicidad encubierta (artículos 58 y 18 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual) en casos donde se haya producido una advertencia de emplazamiento de producto pero se hayan incumplido las condiciones de ese emplazamiento, tal como se recogen en el artículo 17 de la Ley.
En la misma se establece, entre otros puntos, que «el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria» y también que no puede «incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto».
La Sala concluye que se ha violado la prohibición de publicidad encubierta, «por cuanto las imágenes que se reflejan en el acta de visionado contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos de la marca».
Así, afirma que «el emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos o en programas de entretenimiento, regulado en el artículo 17 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, aún en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos relativos a la advertencia al espectador o a la ausencia de condicionamiento a la independencia editorial del programa, podrá ser considerado una conducta infractora consistente en el incumplimiento de la prohibición de realizar publicidad encubierta, tipificada en el articulo 58.8 de la citada Ley General de la Comunicación Audiovisual».
Y ello, «cuando de la naturaleza o características de los mensajes publicitarios emitidos pueda inferirse que no se trata de una mera presentación de los bienes o servicios en la medida que resulte prominente la finalidad promocional dirigida a la adquisición del producto por parte del público al que le induce a error sobre la naturaleza de la presentación».
El Supremo recuerda que la Audiencia ya destacó que en el capítulo de la serie se presentaban una amplia variedad de productos eróticos que se relacionaban con una determinada marca y la página web de la misma donde podían adquirirse.
Asimismo, apuntaba que las imágenes «evidenciaban claramente un propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, a la adquisición de los productos de dicha marca, mediante el modus operandi de promocionar unos productos cuyas bondades se exponen, que están relacionados y se confunden con la temática del ‘tupper sex’ tratada de dicho capítulo».
