Los nuevos contratos y su régimen transitorio contienen imprecisiones que los tribunales deberán resolver

El Real Decreto ley 32/2021, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo es el nuevo escenario que los empresarios y trabajadores tienen que acometer desde el día siguiente de su publicación en el BOE, siendo las nuevas modalidades de contratación laboral la cuestión estrella que nos plantean a la abogacía dedicada al derecho laboral, en este mes de enero del 2022.

Europa nos ha indicado la necesidad de reformar las modalidades de contratos laborales, para evitar la gran temporalidad que la contratación de nuestro país arrastra desde hace décadas, la consecuencia es que el Real Decreto penaliza los contratos celebrados por menos de 30 días, con elevadas cotizaciones a la Seguridad Social.

No obstante, pese a excepcionar de estas penalizaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, los contratos de sustitución de vacaciones o de trabajadores con reserva de puestos de trabajo, se han olvidado de un sector que está sufriendo mucho durante toda la pandemia, el de la hostelería. 

Restaurantes y salones de banquetes que tienen un grupo importante de trabajadores contratados para efectuar trabajos extraordinarios cuando hay eventos, oscilando el número de contratos requeridos en función del número de comensales que acuden a dicho evento.

Normalmente, son contratos de un día o dos días que no siempre se repiten semanalmente, estos, con la aplicación de la reforma tendrán un encarecimiento desproporcionado, tanto por los trabajadores fijos discontinuos que habitualmente sean llamados para dichos eventos, como para los esporádicos que, se vean obligados a contratar para cubrir esos servicios puntuales.

El Real Decreto señala en su artículo cuatro que modifica el nuevo contrato fijo discontinuo, en concreto en el artículo 16 punto 6 que «las personas trabajadoras fijas discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

Esta redacción ha hecho que la patronal del sector de la hostelería se queje pues el despido de los trabajadores fijos discontinuos se encarece. Los empresarios critican que la reforma aumenta el coste del despido de estos trabajadores, ya que les obliga a calcular su indemnización por toda la relación laboral y no solo por el tiempo efectivo en el que trabajan, por ello empresarios de toda España se están movilizando para vehicular su queja al Gobierno, amén de que esta modificación también genera inseguridad jurídica.

Lo bien cierto es que, hasta la fecha, el Tribunal Supremo ha dejado claro que, en este tipo de contratos fijos discontinuos, el cálculo de la indemnización por despido debe realizarse por los días efectivos de trabajo.

Esta reforma ha modificado determinados artículos del estatuto de los trabajadores, aproximando su redacción a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin embargo no ha sido así en la redacción del contrato fijo discontinuo.

No es esta, la única imprecisión del Real Decreto. En sus disposiciones transitorias establece el régimen aplicable en los contratos que se celebran de duración determinada desde el 31 de diciembre del 2021 hasta el 30 de marzo del 2022, en concreto en la disposición transitoria cuarta, efectúa una redacción que entiendo desafortunada, pues dice: “Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde el 31 de diciembre del 2021 hasta el 30 de marzo del 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses”.

Tanto patronal como sindicatos cuando negociaron esta reforma, estaban de acuerdo en tener un periodo de transición y una ‘vacatio legis’, en lo que atañe a la aplicación de las nuevas modalidades de contratación, por ello pactaron que, hasta el 30 de marzo de 2022, se puedan concertar contratos eventuales y de obra y servicios conforme a la regulación previa a la reforma.

Todos los contratos temporales (eventuales, por obra y servicio, de interinidad, fijo de obra, en prácticas y formativos) suscritos conforme a la redacción vigente previa y en vigor antes del día 31 de diciembre del 2021, resultarán aplicables, sin la necesidad de sufrir ningún cambio, hasta su duración máxima pactada en los términos recogidos en la redacción normativa vigente a la fecha de su firma, estando acordado tanto por la patronal como por  los sindicatos, que hasta el 30 de marzo de 2022, se puedan concertar contratos eventuales y de obra y servicios conforme a la regulación previa a la reforma. Eso sí, su duración máxima no podrá exceder en ningún caso de 6 meses.

Con esta claridad debiera haberse escrito esta disposición cuarta, ello se ajustaría a lo negociado entre las partes, sin embargo, la redacción dada en el Real Decreto 32/2021 en la citada disposición transitoria cuarta, confunde al lector y eso, aboca irremediablemente a que sean los tribunales los que interpreten las impresiones que contiene el Real Decreto.

Son varios los artículos de esta reforma que tienen una redacción confusa  e imprecisa, que generan inseguridad jurídica y, que me temo se agravará, cuando llegue al Congreso y Senado y se acometa la reforma de la reforma, con nuevas redacciones que, finalmente y como siempre tendrán que interpretar los distintos tribunales de justicia, y, mientras tanto, hasta que se pronuncien los jueces y tribunales, seguiremos los laboralistas asesorando.

Eso sí, con el vértigo que genera el tener que interpretar leyes, cuya redacción no es suficientemente clara y concisa. Desgraciadamente esta situación ya es parte de nuestro ADN y, así nos sucedió durante la pandemia, muchos fueron entonces los ‘decretazos’ que teníamos que interpretar de un día para otro para la tramitación de las diferentes modalidades de ERTE que permitieron se diera cumplimiento a los confinamientos que nos impuso la crisis sanitaria.

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