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Finalmente, se acordaron de las nano, micro, pequeñas y medianas empresas

Rodrigo Olivares-Caminal
Finalmente, se acordaron de las nano, micro, pequeñas y medianas empresas
Rodrigo Olivares-Caminal, autor de esta columna, es abogado 'Of Counsel' en la firma Kepler-Karst y catedrático de la Universidad Queen Mary de Londres.
14/1/2022 06:46
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Actualizado: 14/1/2022 01:33
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Una de las tendencias legislativas más recientes se refiere al tratamiento de las pequeñas y medianas empresas (PYME) insolventes o al borde de la insolvencia.

Recientemente, el Banco Mundial, ha abordado los problemas a los que se enfrentan las micro, pequeñas y medianas empresas (MPYME) en dificultades financieras, con el objetivo de poner de relieve las necesidades especiales que este tipo de empresas pueden tener y proporcionar posibles soluciones, considerando también alguna legislación específica que ya está en vigor en ciertas economías.

Debe prestarse más atención al hecho de que las MPYMEs se han visto particularmente afectadas por la pandemia de Covid-19, ya que tienen un capital operativo más pequeño y menos recursos disponibles.

Pero no solo eso, las pequeñas y medianas empresas representan la mayoría del sector empresarial, sin embargo, muy pocas legislaciones a nivel global se acuerdan de ellas al legislar. En España, sin ir más lejos, el porcentaje de microempresas alcanza el 94% y, si sumamos las pequeñas y medianas, llega a un 97%.

El Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la insolvencia de las MPYMEs tuvo como objetivo abordar los desafíos, las necesidades y las respuestas a la insolvencia de las MPYMEs.

El informe reconoce la falta de una definición uniforme de estas empresas, su importancia económica, ya que constituyen el grueso de las empresas, y los desafíos que enfrentan debido al menor capital, menor participación de mercado, una fuerza laboral más pequeña y menos recursos en general en comparación con las grandes empresas.

Desafíos para este tipo de empresas en dificultades financieras

En el contexto de la insolvencia, el informe esboza los desafíos que son específicos de las MPYMEs en dificultades financieras. Estos incluyen: el acceso al procedimiento concursal, la pasividad de los acreedores, acceso a información e información limitada durante el concurso, superposiciones entre los regímenes de insolvencia empresarial y de insolvencia personal, y la falta de activos suficientes para financiar el procedimiento.

En el informe se analizan además los enfoques existentes respecto de la insolvencia de las MPYMEs haciendo referencia a los sistemas existentes en Alemania, Argentina, Grecia, India, la Organización para la Armonización de las Leyes Mercantiles de África (OHADA) y los Estados Unidos, y se destaca que esas jurisdicciones recurren a la eliminación de ciertos elementos del procedimiento y a la reducción de los plazos para abordar las cuestiones mencionadas.

Por el contrario, hay economías como Corea del Sur y Japón que han adoptado un enfoque diferente y han aprobado una legislación integral diseñada específicamente para las MPYMEs.

También cabe mencionar que varios países, entre ellos Australia y Singapur, han introducido enmiendas recientemente para facilitar el rescate de las MPYMEs, aunque las enmiendas de Singapur son temporales en respuesta a la crisis económica generada por el Covid-19.

Entre las características comunes de las nuevas iniciativas legislativas figuran (i) la función limitada de los administradores concursales/fideicomisarios, (ii) el umbral de mayoría única para la aprobación del plan, (iii) el procedimiento simplificado de confirmación del plan con menos requisitos formales y/o plazos más cortos, (iv) el deudor mantiene la administración y (v) el uso de medios electrónicos de comunicación y procedimientos de votación electrónica. Además, el Grupo de Trabajo sobre la Insolvencia de La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha presentado un proyecto de texto definitivo sobre un régimen simplificado de la insolvencia que fue aprobado a mediados de 2021.

Principales objetivos del proyecto de régimen simplificado de la insolvencia

Los principales objetivos del proyecto de régimen simplificado de la insolvencia según el documento de la CNUDMI son los siguientes:

a) Establecer procedimientos de insolvencia expeditos, sencillos, flexibles y de bajo costo;

b) Poner a disposición de las microempresas y las pequeñas empresas (MYPEs) procedimientos de insolvencia simplificados y de fácil acceso;

c) Promover el nuevo comienzo del deudor de las MYPEs permitiendo la liquidación oportuna de las MYPEs no viables y la reorganización de las MYPEs viables mediante procedimientos de insolvencia simplificados;

d) Garantizar la protección de las personas afectadas por procedimientos de insolvencia simplificados, incluidos los acreedores, los empleados y otras partes interesadas;

e) Prever medidas eficaces para facilitar la participación de los acreedores y hacer frente a la separación de los acreedores en los procedimientos de insolvencia simplificados;

f) Aplicar un régimen de sanciones eficaz para impedir el abuso o la utilización indebida del régimen simplificado de la insolvencia e imponer sanciones apropiadas por falta de conducta;

g) Abordar las preocupaciones sobre la estigmatización a causa de la insolvencia; y

h) Cuando la reorganización sea factible, preservar el empleo y la inversión.

Desafortunadamente, y pese a que las MPYMEs representan la mayoría del sector empresarial, muy pocas legislaciones a nivel global contemplan una legislación específica para hacerle la vida más simple a las MPYMEs cuando se encuentran frente a una situación de dificultades financieras.

Kosovo, por ejemplo, tiene un régimen de reorganización de pleno derecho para las MPYMEs, donde las empresas con un volumen de negocios anual de hasta 1.000.000 de euros o hasta veinticinco empleados son elegibles.

Si bien no hay datos de insolvencia disponibles públicamente en Kosovo que demuestren cómo se utiliza el procedimiento, su existencia es de beneficio potencial real para las empresas más pequeñas, tanto en términos de tiempo como de costes.

La diferencia significativa con respecto a la reorganización ordinaria radica en el hecho de que una reorganización de MPYMEs en Kosovo tiene plazos más cortos, en particular para presentar y confirmar el plan de reorganización, y el papel del administrador concursal, conocido como “monitor”, también es más limitado que en los procedimientos ordinarios de reorganización.

Además, el deudor puede confirmar un plan sin cumplir todos los requisitos de un régimen ordinario de reorganización si el órgano jurisdiccional considera que se cumplen determinados requisitos prescritos.

Hungría, Macedonia del Norte y Eslovenia cuentan también con procedimientos preventivos, simplificados o, como en el caso de estos últimos, normas específicas para PYMEs.

Todo lo anterior constituye una importante disminución de la carga causada por las formalidades y los plazos procesales. El hecho de que las MPYMEs representen casi la totalidad de las empresas en la economía española demuestra aún más la necesidad de que la ley se adapte a estas empresas, en lugar de a las empresas más grandes.

Un procedimiento específico para las MPYME debe tener el objetivo principal de reducir el tiempo y el coste

En general, un procedimiento específico para las MPYME debe tener el objetivo principal de reducir el tiempo y el coste necesarios para una reorganización.

En España, el Anteproyecto de Ley de Transposición de la Directiva Europea 2019/1023 también ha querido centrarse en uno de sus puntos en las microempresas (no el resto de las también consideradas PYMES), otorgándoles un procedimiento especial.  

Se trata de un proceso más simple, abreviado y con menor carga burocrática y económica, lo que sin duda hay que celebrar. Pero, al mismo tiempo, han surgido cuestiones que ponen en duda la capacidad de este procedimiento para preservar los derechos y deberes de las partes (deudor y acreedores). 

A falta de ver el documento que finalmente se apruebe, habrá que ver cómo se resuelve el punto más polémico, el que propone eliminar la figura del administrador concursal, para que esto no suponga un riesgo para los derechos de los acreedores o que permita poner al deudor en una situación de riesgo innecesario.

Pero el país y todos los implicados y afectados por esta nueva Ley deben ser conscientes de que una reforma de tal magnitud implica un cambio total de paradigma, desde los requisitos para poder ser asesor en temas de insolvencia, códigos de ética, etc., hasta un cambio de actitud en los miembros de los órganos de administración ante escenarios de ‘distress’ financiero. 

Esta reforma, la cual es fundamental y agradecemos que el legislador se haya acordado de las microempresas, es solo el puntapié inicial de una revolución legislativa que debe ser acompañada de capacitación, un refuerzo de estándares éticos y profesionalizar aún más la profesión.

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