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Subidas de precios y contratos públicos

Javier Junceda, jurista y escritor, es autor de esta columna.

16/3/2022 06:47

Actualizado: 16/3/2022 00:13

Nuestros jueces y tribunales contenciosos no se cansan de repetir, con razón, que una cosa es un desequilibrio económico de un contrato y otra bien distinta que el contratista pretenda una garantía permanente de beneficios en cualquier caso.

Incluso en las concesiones, resulta elemento esencial la asunción por el concesionario de la totalidad del riesgo operacional de la explotación del servicio, como han recordado diferentes decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias C-234/03, C-382/05, o C-206/08).

Ese riesgo no es otro que el derivado de las incertidumbres del mercado, o de súbitos o progresivos desajustes entre la oferta y la demanda, o de que los ingresos no lleguen a cubrir los propios gastos de explotación.

Con insistencia se ha subrayado también la esencial aleatoriedad de los resultados económicos de todo contrato público, lo que supone que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para licitar no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación cada dos por tres en términos de exclusivo beneficio para sí.

Este veterano principio del “alea” contractual, en suma, equivale a la asunción del riesgo derivado de las contingencias propias del contrato por el contratista, tanto para bien como para mal, quedando obligado a cumplir con riesgo de obtener una ganancia mayor o menor a la prevista inicialmente, o incluso de perder si sus cálculos estaban mal hechos o contaban con omisiones, como ha recordado la mejor doctrina consultiva y legal (Dictamen del Consejo de Estado 399/2002, de 21 de marzo y sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1986).

Es decir, la regla de explotación del contrato a riesgo y ventura del contratista comporta que este se pueda beneficiar de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolle, perjudicándose con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la actividad pública que tiene encomendada, debiendo la Administración mantenerse ajena a la suerte o desventura del contratista.

Ahora bien, con independencia de lo indicado, a todo contratista le asiste el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de su contrato cuando, con posterioridad a su adjudicación y formalización, se haya visto alterado de forma muy significativa por causa de sucesos imprevisibles.

En estos casos, nuestro más alto Tribunal ha avalado que el riesgo anormal que cercena el equilibrio contractual puede llegar a atenuar el “alea” (S.T.S. de 20 de abril de 2015).

Pero, para que opere tal excepción -que es además de interpretación restrictiva- resulta indispensable que la mayor onerosidad responda a causas imprevisibles y extraordinarias, alterando de forma fatal o letal los presupuestos del negocio o sus condiciones, afectando con gravedad a la economía general del contrato.

Tal imprevisibilidad es, en consecuencia, una causa objetiva que no puede racionalmente esperarse y nunca derivar del riesgo normal u ordinario (S.T.S. de 20 de abril de 2004, de 9 de diciembre de 2003 o de 22 de febrero de 2006).

Así, no se han considerado como tales las circunstancias económicas generales o las de mercado, que hubieron de ser consideradas por los contratistas (S.T.S. de 20 de abril de 2015).

Igualmente, debe tener esa imprevisibilidad una incidencia grave en la economía del contrato, alterando sustancialmente las condiciones de su prestación, o que lo contratado devenga mucho más oneroso de lo que a un inicio pudo preverse; o que el desequilibrio sea de tal magnitud que imponga la variación de lo pactado; que concurra una desproporción exorbitante, fuera de cualquier cálculo, entre prestaciones; o, en fin, que se trate de variaciones de tal calibre y profundidad que afecten de forma excepcional al contrato.

Es decir, deben rebasarse con creces los límites razonables de la aleatoriedad, operando transformaciones económicas anormales, imprevistas y profundas que afecten gravemente al contrato y provoquen en él un efecto patológico desmesurado, siendo en otro caso de aplicación el principio general de riesgo y ventura.

¿Se dan estas circunstancias con el alza del precio de la luz, del gas o de los carburantes, como consecuencia de la invasión de Ucrania?

La teoría de la imprevisión en materia contractual surgió precisamente de un supuesto bélico hace más de un siglo en Francia.

La Compañía de Gas de Burdeos venía obligada por contrato a suministrar alumbrado y calefacción a la capital de Aquitania a determinado precio por metro cúbico. En la Primera Guerra Mundial, Alemania ocupó las principales cuencas mineras galas, disparándose el precio del carbón de 22 a 117 francos, más de un cuatrocientos por ciento.

Tras reclamar la concesionaria indemnización a la comuna bordelesa, y ser esta denegada, en primera instancia el Consejo de Prefectura obligó a seguir abasteciendo de energía al municipio en virtud del precio contratado.

Seguida la apelación ante Consejo de Estado francés, por medio de su histórico “Arrêt” de 30 de mayo de 1916, se consideraría la imposibilidad de mantener íntegramente lo acordado en los pliegos, ya que la economía del contrato había sido alterada diametralmente por la guerra, pese a lo cual, resultaba imprescindible por razones de interés general continuar con el servicio público, compensando económicamente al contratista por sus pérdidas.

Desde luego, no hemos llegado aún -y ojalá no lleguemos nunca- a esos umbrales límite de aumento de precios que hagan activar las indemnizaciones a los contratistas.

Cuestión distinta es que el encarecimiento de la energía para los contratistas deba entrañar un enriquecimiento paralelo para las Administraciones a través de la imponente carga impositiva que aplican a la luz, al gas o al carburante, lo cual tal vez podría contribuir a matizar un tanto los estrictos criterios que concurren en estas cuestiones.

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