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Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 sobre maternidades subrogadas: ¿Otro cierre en falso?

Flora Calvo
Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 sobre maternidades subrogadas: ¿Otro cierre en falso?
Flora Calvo explica con toda la claridad por qué la sentencia citada del Supremo supone un cierro en falso en cuanto a las maternidades subrogadas que se contratan en el extranjero (www.winkelsabogados.com). Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
12/6/2022 06:47
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Actualizado: 11/6/2022 23:36
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El Tribunal Supremo a través de esta sentencia ha vuelto a denegar el reconocimiento de una filiación por subrogación constituida en México. Otro menor más que se encuentra en España en un limbo jurídico (sin nacionalidad española, sin filiación reconocida y sin derechos hereditarios).

Nuevamente en esta delicada cuestión se ha producido otro cierre en falso.

Datos del caso

Doña Aurelia, con la intermediación de una agencia especializada en estos temas, suscribe un contrato de gestación por sustitución con una madre gestante a cambio de un precio. El niño nace en el año 2015, en Tabasco, México, siendo inscrito en el Registro de esta localidad con los apellidos de la madre de intención, no constando los datos de la gestante.

La filiación de este niño no es reconocida en España, pero se permite por parte de nuestras autoridades a doña Aurelia viajar a España con el hijo gestado de esta manera, y convivir con ella y sus padres en su domicilio en Madrid como si fuese respectivamente hijo y nieto.

En el año 2018 el padre de doña Aurelia interpone una demanda de declaración de paternidad por posesión de estado contra su hija y el Ministerio Fiscal, por la que se declarase que su hija era madre del niño gestado en México: “condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre”.

Hay que reconocer que por parte de la madre gestante se ha utilizado una fórmula bastante imaginativa para tratar de reconocer una forma de filiación, que recordemos se prohíbe de forma taxativa en el artículo 10 de la Ley de reproducción humana asistida.

Desarrollo del procedimiento judicial

Primera Instancia. Por imaginativa que fuese la fórmula la demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, que, como solución para la situación del menor indica que doña Aurelia podrá solicitar la adopción del niño.

Segunda instancia. Doña Aurelia y su padre, ya haciendo causa común y sin demandarse el uno al otro,  recurren esta sentencia en Apelación, y la Audiencia Provincial de Madrid estima el recurso y establece la filiación materna por posesión de estado , valorando a la hora de adoptar esta decisión, los intereses en juego y decantándose por esta solución, en virtud del principio del interés superior del niño.

La Audiencia toma en consideración que el menor está en España, que la madre gestante, residente en México, ha desaparecido y no tiene ningún interés del menor. Igualmente considera que el niño lleva conviviendo con su madre de intención más de 7 años, que, debido a la diferencia de edad entre doña Aurelia y el hijo no se puede constituir la adopción, y que la vía del acogimiento familiar no es aceptable porque deja al menor, como afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en una: “incertidumbre inquietante”.

Recurso de casación. El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de la Audiencia en casación. El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Provincial por una serie de razones, todas ellas juiciosas y a tener en cuenta:

1.- Las maternidades subrogadas son nulas de pleno derecho en territorio español.

2.- Por la madre comitente, que no debía de tener una economía lo suficientemente solvente para acudir a San Diego California, lugar en el que las formalidades de estas subrogaciones y las condiciones de las madres gestantes son muy distintas,  acude a un país en vías de desarrollo para procurarse un hijo.

3.- El contrato que la madre gestante firma podría ser denominado “contrato de esclavitud gestacional”. En él la gestante renuncia a infinidad de derechos, que comprometen su intimidad y podrían comprometer su salud. El Tribunal Supremo presupone que nadie firmaría un contrato como ese si su situación económica no fuese desesperada.

4.- Que todo esto constituye explotación de las personas y tráfico de niños.

En la sentencia del Supremo se revoca, por tanto, la filiación del niño por doña Aurelia por posesión de estado acordada por la Audiencia, y la solución que se da para proteger al menor es la de que la madre comitente adopte al niño, y ello a pesar de que no se cumplen las diferencias de edad establecidas en el Código civil para la constitución de la adopción (artículo 176 del Código Civil).

¿Y del interés superior del niño qué?

El Tribunal Supremo, que anula la filiación por posesión de estado que acordó la Audiencia, no decide que a esta madre, que ha realizado una subrogación permitida en México pero prohibida en España, se le quite al niño para devolverlo a México con una madre gestante que no lo quiere, o se le interne en un centro de menores en España. 

La solución que se da para no privar al hijo de la única madre que conoce en los 7 años que dura su vida, es que la madre le adopte cuando no se cumple el requisito de diferencia de edad, igualmente preceptivo en nuestra ley, entre adoptante y adoptando.

Parece que en este caso, se puede hacer la vista gorda con la prohibición de otra ley en aras a proteger el interés superior del niño.

Es decir, hasta que la madre comitente solicite la adopción y las autoridades competentes la acuerden (si es que entienden que se puede constituir, aunque no se cumplan los requisitos) el menor sumará todo ese tiempo que se tarde en constituir la adopción, a los 7 años que lleva en un limbo jurídico: conviviendo con una madre de intención que no lo es jurídicamente, sin nacionalidad española, ni derecho de alimentos o hereditarios, etc.

No parece una forma muy adecuada de proteger a un menor, la verdad.

En consecuencia, esta sentencia del Supremo es un nuevo cierre en falso al problema de las maternidades subrogadas realizadas legalmente en el extranjero, y por mucho que nuestro Alto Tribunal entienda que no, constituye una vulneración de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014 (Ass Menneson y Labassé) que, en interés del menor, obligan a Francia a reconocer estas filiaciones.

Por mucho que las maternidades subrogadas estén prohibidas en nuestro país, si están permitidas en el extranjero, los interesados las van a seguir llevando a cabo y van a buscar todo tipo de vías para que sean válidas en España.

Desde la ocultación de este hecho en el momento de la inscripción del menor en un registro civil, como si el niño se hubiese gestado por la pareja, hasta buscar las más variopintas formas para lograr reconocer aquí las que no se pueden ocultar.

El derecho no puede vivir de espaldas a la realidad, sobre todo cuando esa realidad va a ocurrir de todas formas y, si no se legisla para que las subrogaciones se realicen bajo unas condiciones aceptables (aunque parezcan mentira hay mujeres que voluntariamente, y no por necesidades económicas acuciantes, quieren ser madres gestantes), en el fondo lo que se está favoreciendo es que los padres comitentes que no tengan suficiente solvencia para acudir a los Estados más garantistas, se dirijan a otros Estados a procurarse hijos, aprovechándose de las necesidades de mujeres pobres a las que la necesidad fuerza a prestarse a ello.

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