Firmas
Coto a la maternidad subrogada
El profesor asociado de derecho procesal de la Universidad Pompeu Fabra, José María Torras Coll, pone negro sobre blanco esta problemática.
08/4/2022 06:48
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Actualizado: 08/4/2022 14:04
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La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente, si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos.
Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.
En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales.
Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o a resolver problemas de infertilidad.
La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.
En España, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
ESQUIZOFRENIA JURÍDICA
Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.
El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática sentencia de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española (CE) y en los convenios internacionales sobre derechos humanos confirmando la línea establecida en la sentencia del TS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente contraria al orden público español, al contravenir el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño en el que que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial ,en la Asamblea General de la ONU.
Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano.
El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales.
El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.
Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que ,mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el artículo 221.1 del Código Penal.
AGENCIAS Y TURISMO REPRODUCTIVO
Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el artículo 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.
Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.
Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el «low cost» de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta.
Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión .
No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza, como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas «mulas», mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas , a la pobreza, sin decartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.
En efecto, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de noviembre de 2021, «la acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre.
«Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia.
«Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las «bolas» en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona».
La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el artículo 177 bis 1 del Código Penal.
Y, en relación a las exigencias del precepto artículo 177.1 bis 11 del Código Penal precisa que :
a) la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);
b) la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (artículo 59 de la Ley 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (auto del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2017 );
c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y
d) finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del artículo 177.bis 1 del CP.
EXPLOTACIÓN DE MUJERES VULNERABLES
En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo .Es una actividad muy lucrativa.
Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley ,al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres.Es una maternidad por encargo discriminada por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo.
El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.
No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años y no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.
Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.
Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la sentencia del Tribunal Supremo respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante.
Textualmente se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento.
Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.
Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.
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