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El TEDH pronuncia su primera “opinión legal” sobre la maternidad subrogada

Yolanda Dutrey es consultora en Winkels Abogados. winkelsabogados.com.
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La labor de las instituciones internacionales vuelve a dar un empujón más a la protección de los menores que han venido al mundo a través de la técnica de la maternidad subrogada.

El 10 de abril de 2019 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha dictado su primera “advisory opinión”a instancias de Francia y lo ha hecho en un tema tan trascendente como controvertido: la maternidad subrogada. El texto [en inglés] se puede encontrar en este enlace. Pinchando sobre estas palabras en azul, subrayadas.

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En todo este “totum revolutum” de legislaciones y decisiones tanto nacionales como internacionales, el TEDH vuelve a ilustrar el tema y aunque esta vez sea a través de una opinión y no una decisión vinculante, lo que queda claro es que las siguientes sentencias del TEDH seguirán este criterio.

En esta opinión el TEDH contesta a Francia acerca de lo que ocurre en el caso de que exista un padre biológico y otro progenitor intencional reconocido e inscrito en la partida de nacimiento extranjera como progenitor legal.

DOS ACLARACIONES 

En estos casos, el TEDH aclara dos cosas:

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PRIMERA 

El derecho del niño al respeto de la vida privada en el sentido del Artículo 8 de la Convención requiere que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer una relación legal entre padres e hijos con la madre intencional designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como la “Madre legal”. Por tanto la madre intencional ha de convertirse en madre legal.

SEGUNDA

El derecho del niño al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 de la Convención no exige que dicho reconocimiento se realice mediante inscripción en el Registro pudiéndose utilizar otro medio, como la adopción del niño por parte de la madre, siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera rápida y efectiva, de acuerdo con los mejores intereses del niño.

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SI HAY PADRE BIOLÓGICO, SE RECONOCERÁ LA FILIACIÓN

Es decir, si hay padre biológico y pareja de éste, al final se va a reconocer la filiación entre el menor y el progenitor intencional no biológico, y ha de hacerse de manera rápida y eficaz.

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Esta opinión llega en un momento en el que nuestro legislador muestra una gran indecisión:

El 14 de febrero de 2019 se dictó la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notarías (DGRN), sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, a lo mejor dictada para desbloquear el problema creado en Kiev.

LA INSTRUCCIÓN

En esta Instrucción se mantenía la inscripción con sentencia judicial (regulada hasta el momento en la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010) y se reconocía la paternidad biológica teniendo que acudir la pareja a un procedimiento de adopción del menor, tramitado en España, con todos los requisitos que para ello exige el artículo 177 del Código Civil.

Por tanto, estaba bastante sincronizada esta Instrucción con la opinión del TEDH, siempre, claro está, que se diera celeridad al proceso, tal y como exige el Tribunal Europeo.

Preveía además esta norma, entre otras cuestiones, la aplicación analógica del artículo 10. 3º de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida o LTRHA (reconocimiento o reclamación del vínculo biológico) cuando era la mujer la que aportaba el material genético y contenía también información acerca de las posibilidades de practicar la inscripción.

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Esta Instrucción, si bien no era la solución legislativa para un problema de esta envergadura, al menos aportaba algo de claridad y seguridad jurídica a un tema que sigue sin querer abordarse.

LA INSTRUCCIÓN QUE QUEDÓ SIN EFECTO

Pero rápidamente, el 18 de febrero (BOE 21 de febrero de 2019) se dictó otra Instrucción de la DGRN donde se deja sin efecto la anterior de 14 de febrero y señalando:

1.- Que hay que denegar las solicitudes de inscripción que no estén respaldadas por sentencia judicial y

2.- Que hay que venir a España a iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación.

No hay más detalles ni más información.

LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS, DE PERFIL 

Escueta para un tema tan relevante donde los intereses en juego de los implicados son derechos fundamentales y donde la celeridad en el procedimiento es un requisito necesario.

Lo que sí parece claro es que las autoridades españolas, que siguen poniéndose de perfil en este tema desde la perspectiva legislativa, tendrán que inscribir al padre biológico e igualmente a su cónyuge o pareja y que si el camino para ello es la adopción, tendrán que hacerla y además de manera rápida y efectiva, de acuerdo con los mejores intereses del menor.

por Yolanda Dutrey.

Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Derecho comunitario por la Universidad Complutense, actualmente, Yolanda Dutrey también es colaboradora de Winkels Abogados. Su labor docente comenzó en 1994 en el Colegio Universitario San Pablo CEU y en la actualidad es profesora titular de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos en Madrid.