Conforme a lo previsto en el artículo 5 de la LO 1/2025, en el ámbito jurisdiccional civil, se establece como requisito general de procedibilidad que, antes de presentar una demanda, se recurra previamente a algún medio adecuado de solución de controversias.
Este requisito tiene que ser realizado en todos los procesos declarativos regulados en el libro II y en los procesos especiales del libro IV de la Ley 1/2000, LEC, salvo los señalados en la norma.
Por tanto, los procedimientos de divorcio, medidas económicas y medidas relativas a menores requieren, conforme a la nueva Ley, la acreditación previa de haber intentado una solución extrajudicial de la controversia.
En los casos en que la competencia judicial internacional no es exclusiva de nuestros jueces, sino que concurre entre los tribunales de varios Estados (la norma permite que los jueces de varios países sean competentes), el lugar donde se interpone la demanda puede tener efectos sobre el fondo o incluso los costes del asunto, por lo que la elección del foro puede ser una decisión estratégica de gran relevancia.
Por ejemplo, el divorcio de dos nacionales españoles residentes en Francia se puede interponer en España (porque es el país de nacionalidad de los cónyuges) o en Francia (por ser el lugar de residencia), conforme al artículo 3º del Reglamento 2019/1111.
EL AVISO AL DEMANDADO LE ALERTA DE LA FUTURA DEMANDA
La exigencia, impuesta por la legislación española a través de la LO 1/2025, de «avisar» previamente a la parte contraria mediante un intento de solución extrajudicial de la controversia que no tiene efecto procesal posterior, puede tener consecuencias procesales significativas en el plano internacional.
Mientras transcurre el plazo exigido por el ordenamiento español para poder presentar la demanda tras el intento fallido de MASC, la otra parte puede interponer su demanda en el extranjero (en otro foro concurrente).
Si esto es así, el demandante español se verá en la práctica privado de la posibilidad de litigar en su país.
¿Y por qué se ve el litigante en España despojado de su derecho a acudir a nuestros tribunales?
Porque cuando el demandante interponga la demanda en España, como la otra parte la ha interpuesto antes en su país (alertado por el intento de negociación previo) es previsible que alegue litispendencia internacional, dado que ha presentado previamente una demanda ante un tribunal extranjero igualmente competente.
Obviamente, el juez tiene que aplicar las normas de litispendencia internacional que están basadas en el principio de prior tempore potior iure.
En la UE el procedimiento judicial se considera incoado desde el momento en que se presente el escrito de demanda o documento equivalente ante el Tribunal, vid. por ejemplo el art. 17 del Reglamento 2019/1111.
En la LCJIMC, Ley 29/2015, la regulación es la misma; un proceso se considerará pendiente desde el momento de interposición de la demanda, si después es admitida (vid. Art. 37).
Si el país extranjero donde se ha interpuesto la demanda es un Estado miembro de la UE, el juez español deberá de inhibirse a su favor (si este se declara competente) por lo que perderá la competencia para conocer del proceso. Si el país donde se interpuso la demanda en un Estado no comunitario, el juez español suspenderá el procedimiento (si se dan el resto de las condiciones del art. 39 Ley 29/2015) por lo que tampoco conocerá del proceso.
Este aviso previo obligatorio previsto en nuestra norma genera una paradoja procesal impidiendo al demandante elegir de facto el lugar de interposición de la demanda, aunque la norma se lo permita, por lo que es totalmente contrario al espíritu de los Reglamentos comunitarios y otras normas de competencia judicial internacional.
ES NECESARIO MODIFICAR LA NORMA
Desde una perspectiva de lege ferenda sería recomendable modificar la normativa vigente:
En primer lugar, la opción más acertada es la exclusión de los procedimientos con dimensión internacional del requisito de acudir previamente a un MASC, evitando así los riesgos descritos.
Subsidiariamente, cabría habilitar la posibilidad de que, de forma simultánea a la solicitud de MASC, se permitiera presentar la demanda contenciosa, que quedaría suspendida durante el plazo otorgado para intentar alcanzar un acuerdo.
Es cierto que esta última solución incrementaría los costes procesales, puesto que obligaría a interponer una demanda en lugar de limitarse a un intento de conciliación. Sin embargo, garantizaría que la fecha de interposición quedara fijada a efectos de litispendencia internacional, lo que permitiría mantener la competencia judicial internacional de los tribunales españoles.
Yolanda Dutrey Guantes, consultora académica en Winkels Abogados.
