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Opinión | La necesaria protección del menor aunque su origen sea la maternidad subrogada
Yolanda Dutrey, consultora de la firma Winkels Abogados, explica en su columna el porqué de la decisión de la Sala de lo Civil del Supremo de dar su visto bueno para que la ciudad de nacimiento, extranjera, de un bebé nacido por maternidad subrogada no figure en la inscripción oficial. Foto: Confilegal.
14/10/2024 05:36
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Actualizado: 13/10/2024 21:59
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La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 17 de septiembre de 2024 número 1141/2024 ha resuelto el recurso de casación interpuesto por los padres de un menor nacido en Kiev, Ucrania, por maternidad subrogada que solicitaron que se cambiara la mención del lugar de nacimiento del menor por el del domicilio de los padres.
En lo referente a la filiación, el padre puso la carga biológica en la fecundación, por lo que su paternidad no presenta ninguna duda conforme al artículo 10.3º LTRHA a pesar de que la gestación fuera subrogada.
La madre se convierte en progenitora a través de la adopción, figura legal y además apuntada por el Tribunal Supremo como solución para los supuestos conflictivos de maternidad subrogada donde se deniega la inscripción de las actas de nacimiento extranjeras o se deniega la filiación por posesión de estado.
Los padres, perfectamente legales conforme a lo dicho, al pedir el traslado de la inscripción de nacimiento del menor desde el Registro Civil Central al Registro Civil de su domicilio, solicitaron que se cambiara la mención del lugar de nacimiento del menor por el del domicilio de los padres, por analogía con la adopción.
Este cambio del lugar de nacimiento, recogido en nuestra legislación, es habitual en la adopción internacional y fue previsto por la Instrucción de la DGRN de 1 de julio de 2004.
Teniendo en cuenta que una de las circunstancias reveladoras de una filiación adoptiva puede ser la relativa al lugar del nacimiento, especialmente, cuando éste ha acaecido en un país remoto, es conveniente que la publicidad de este dato quede limitada y que pueda solicitarse que conste el domicilio del adoptante o adoptantes.
Por tanto, en los casos de adopción internacional, el adoptante o los adoptantes de común acuerdo, pueden solicitar que en la nueva inscripción, conste su domicilio como lugar de nacimiento del adoptado.
CONSENSO EXTENDIDO SOBRE ESTE CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA
La medida encuentra un amplio consenso porque todo el mundo entiende que es una medida que protege y beneficia al menor.
En este caso ni el registrador, ni la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, ni el Juez de primera instancia, ni la Audiencia Provincial creyeron conveniente la modificación de la mención del lugar de nacimiento del menor y ello porque el menor provenía de una maternidad subrogada.
Estas autoridades recogen entre sus argumentos que no existe semejanza entre la adopción internacional y la técnica de gestación por sustitución, que no es que no esté regulada en España, sino que está expresamente prohibida por el artículo 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Señalan que no puede hacerse una interpretación aplicando la analogía a aquellos supuestos que están prohibidos por el ordenamiento jurídico.
Paro realmente en este supuesto la filiación no está sub iudice, si no que lo que se reclama es una medida de protección de un menor cuya paternidad ya no es ni puede ser discutida.
El TS (nada sospechoso de favorecer la gestación subrogada) retoma la senda de la obligatoria protección del menor y concede lo solicitado en la demanda.
Por tanto:
• es posible la aplicación del artículo 4 del Código Civil y por ello se puede hacer una aplicación analógica de los artículos 16.3 y 20.1 de la Ley del Registro Civil pues concurren los requisitos de identidad de hecho y de derecho (menores nacidos en el extranjero y que posteriormente sean adoptados en territorio español cuyo lugar de nacimiento lejano puede revelar su origen).
• la intimidad personal y familiar del menor y el libre desarrollo de su personalidad, así como el derecho al honor ex art. 18.1º CE en relación con el art. 21 del Reglamento del Registro Civil deben de ser protegidas. Tener Kiev como lugar de nacimiento puede ser revelador de un nacimiento distinto al biológico con respecto a sus progenitores registrales.
• esta resolución resulta acorde además de con el artículo 18.1.º de la Constitución, con el artículo 14 (no discriminación por razón de nacimiento) y 39.2º de la Constitución (protección por los poderes públicos de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación).
La maternidad subrogada tendrá que ser abordada en algún momento por nuestro legislador pero mientras esto ocurre lo que queda claro es que el menor no puede quedar afectado por ninguna medida de discriminación o de desprotección por haber sido gestado de una manera u otra.
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