Primacía del derecho alemán sobre el derecho de la Unión Europea (II)

La soberanía popular alemana se sobrepone a la primacía comunitaria. En el primero de los fundamentos de derecho por los que el Tribunal Constitucional Federal de Alemania da la razón a los demandantes en la sentencia Weiss, de 5 de mayo de 2020. Se proclama el principio de soberanía (párrafo 99).

Dicho principio de soberanía se encuentra constitucionalmente establecido en el artículo 20.2 de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, en los términos siguientes:

“Todo poder del Estado emana del pueblo”.

Este principio de soberanía popular, diferente al de soberanía nacional en el que el poder emana de la nación, comparte con éste la misma fundamentación contemporánea del concepto de soberanía, cuya invención corresponde a Juan Bodino, quien la definió como el “poder absoluto y perpetuo de una república”.

De acuerdo con la república constituida en la nación germana después de la Segunda Guerra Mundial, el pueblo alemán es el titular originario del poder político, el cual transmite principalmente al Estado -doctrina bien alejada a la de la cristiandad-.

Pero dicha transmisión no es traslaticia [1], sino que transmitente y receptor continúan ejerciendo, aunque sea de modo diverso, el poder político simultáneamente; en efecto, proclama a continuación el referido artículo 20.2 de la Ley Fundamental de Bonn:

“Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por medio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial”.

Por tanto, aunque el Estado ostente tal poder procedente del pueblo alemán, en realidad dicho pueblo lo sigue ejerciendo, directamente, a través de su participación en las elecciones e, indirectamente, mediante la propia actuación de los órganos del Estado.

En consonancia con el principio de soberanía popular conforme lo establece la Ley Fundamental de Bonn, afirman los magistrados constitucionales en Weiss:

“[Corresponde al principio de soberanía popular] el derecho de los ciudadanos a quedar sujetos únicamente a las autoridades públicas que ellos pueden legitimar e influenciar”.

En este precepto el adverbio “únicamente” nos parece crucial, pues implica que los ciudadanos alemanes no quedan sujetos a ninguna autoridad pública que ellos mismos no puedan legitimar e influenciar.

Es lógico puesto que, como titulares del poder político, se sujetan a las autoridades estatales en la medida en la que ellos hayan intervenido en la elección de aquéllas para legitimarlas y puedan seguir influenciándolas a través de las instituciones legislativas, ejecutivas o judiciales del Estado.

Y por si no hubiese quedado suficientemente clara la implicación del principio de soberanía para el pueblo alemán, los magistrados de Karlsruhe añaden:

“El principio de soberanía popular] exige que cualquier acto de autoridades públicas ejercitado en Alemania pueda remontarse a sus ciudadanos”.

A contrario sensu, no cabría ejercicio de autoridad pública alguna en Alemania que no pueda remontarse a la decisión de los ciudadanos alemanes.

Pero todavía explicita el Tribunal Constitucional Federal un tercer corolario, relativo a la representación política, del principio de soberanía popular:

“Ello prohíbe someter a los ciudadanos a una autoridad política de la que no puedan escapar y sobre la que en principio no puedan ejercer influencia, de modo libre e igualitario, tanto por lo que se refiere a sus personalidades titulares como a sus determinaciones sustantivas”.

Las tres afirmaciones siguen siendo de aplicación respecto de la Unión Europea

Los magistrados germanos explican que las tres afirmaciones anteriormente expuestas siguen siendo de aplicación respecto a la Unión Europea y a la integración de Alemania en la misma.

Sin embargo, dicen algo más: “La Ley Fundamental no autoriza a los órganos del Estado alemán a transmitir poderes soberanos a la Unión Europea de tal forma que la Unión Europea quede autorizada, en el ejercicio independiente de sus poderes, a crear nuevas competencias a su favor”.

Esta afirmación tiene dos vertientes. Por una parte, niega la posibilidad de que la Unión Europea cree para sí misma otras competencias distintas de las que le sean atribuidas por los Estados Miembros soberanos.

Recordemos que el principio de primacía del derecho de la Unión fue creado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Costa/ENEL de 1964. Esto no fue en sentido estricto una creación de competencias, pero no cabe duda de que, indirectamente, el hecho de que una institución de la Unión otorgue al derecho procedente de ésta una supremacía que no le ha sido otorgada por los Estados Miembros soberanos supone una atribución de poderes mayores tanto a las instituciones colegisladoras de la Unión (Parlamento y Consejo), como a la encargada de proponer y aplicar el derecho de la Unión (Comisión) y asimismo a la
máxima titular de su interpretación (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), que pasan así a cobrar un mayor poder por propia decisión.

Justo lo que el Tribunal Constitucional de Karlsruhe dice que la Unión Europea no puede hacer, de acuerdo con el principio de soberanía popular proclamado por la Ley Fundamental alemana. Por ello, Weiss, con su invocación de la soberanía popular, contiene en su seno un germen explosivo contra el principio de primacía.

Por otra parte, es llamativo que la misma sentencia admita la existencia de una cierta transmisión de poderes soberanos a la Unión Europea; si bien con la condición de que tal transmisión se realice con un alcance y forma aceptada por el Bundestag. Luego, el principal órgano productor de normas jurídicas nacionales y tal producto suyo, incluida la transmisión de poderes o facultades soberanas, se sobrepone al ejercicio legislativo por parte de las instituciones de la Unión en virtud de tal transmisión.

Por ambas razones -imposibilidad de que la Unión Europea ejercite de forma independiente sus poderes para crear nuevas competencias a su favor (incluida, indirectamente, la creación jurisprudencial del principio de primacía) y condicionamiento de la transmisión de poderes soberanos a la aceptación por parte del principal órgano legislativo del Estado-, el principio de soberanía popular en Alemania se sobrepone a la primacía del derecho de la Unión Europea.

La supremacía corresponde a la Ley Fundamental y a los órganos alemanes

Para el Tribunal Constitucional Federal hay cuatro instituciones alemanas que controlan la actuación de la Unión Europea: nos referimos al Gobierno Federal, al ya citado Bundestag, al Bunderat o cámara alta federal y al propio Tribunal Constitucional Federal alemán.

A las tres primeras les corresponden, indistintamente, tres posibles vías de control, a saber:

“Supervisar si las instituciones, órganos, oficinas y agencias de la Unión Europea cumplen con el programa de integración europea [de Alemania], abstenerse de participar en la adopción y puesta en práctica de medidas que exceden los límites de dicho programa y, cuando dichas medidas constituyan una extralimitación manifiesta y estructuralmente significativa de las competencias de la Unión Europea, adoptar activamente decisiones que aseguren la conformidad del citado programa de integración y el respeto de sus límites”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán también puede imponerse a las entidades de la Unión Europea en el sentido en que éste “lleva a cabo una revisión ultra vires para evaluar si las anteriores exigencias se cumplen”.

Es decir, que la sentencia proclama la supremacía de cuatro instituciones del Estado sobre todas y cada una de las instancias europeas. El lector puede deducir fácilmente que dicha supremacía se deriva del principio de soberanía popular antes enunciado.

Mas la corte de Karlsruhe agrega una cualidad del edificio político creado después de la Segunda Guerra Mundial: “La supremacía de la Constitución”.

Esto es, que el derecho contenido en la Ley Fundamental de Bonn, y por ende en las de los otros estados miembros, gozan de primacía sobre todo el compendio de normas comunitarias aprobadas en Bruselas y Estrasburgo e interpretadas en Luxemburgo.

Por lo que se refiere a la posición de Alemania como de la Unión Europea, dicha supremacía incluye “la ejecución y futura configuración y desarrollo del programa de integración para asegurar que se respetan sus límites”.

Por tanto, la Ley Fundamental de Bonn opera como límite por encima del cual no cabe configurar ni desarrollar el derecho de la Unión. Más aún, el contenido del derecho europeo no puede contradecir ni sobrepasar el desarrollo nacional de los preceptos constitucionales que gozan de supremacía, no solo por lógica sino también por la propia afirmación expresa de los magistrados de Karlsruhe que acabamos de transcribir.

Insistimos, además, en que dichos limites son precisados y controlados por las máximas instituciones nacionales; y que vienen impuestos por el derecho nacional según acreditamos en nuestro anterior artículo, que se anteponen por consiguiente a las determinaciones de las autoridades comunitarias y a las implicaciones de Alemania como estado miembro de la Unión.

La superior legitimidad democrática confirma la primacía nacional

Sin que ello constituya para el Tribunal Constitucional Federal alemán un elemento imprescindible, no obstante realiza una comparación entre la legitimación democrática de los órganos de la República Federal y los de la Unión Europea, resultando una superioridad también de aquéllos desde este punto de vista.

Examinemos los términos literales de los magistrados de Karlsruhe: “Esto se aplica a mayor abundamiento cuando la autoridad pública es ejercitada por órganos que solo tienen una relación débil con la legitimación democrática”.

No niega el Tribunal Constitucional Federal una cierta legitimación democrática por parte de los órganos de la Unión Europea. Pero tal legitimidad es “débil”, lo que determina a mayor abundamiento la preponderancia nacional ut supra.

En el fondo, la sentencia Weiss relaciona la legitimación democrática procedente del pueblo alemán con la identidad constitucional, para excluir la primacía comunitaria como requisito de integración europea.

Aun cuando la calidad democrática de las instancias europeas estuviese dotada de mayor solidez, seguirían operando los elementos de soberanía popular, control por parte de las instancias nacionales y supremacía de la Ley Fundamental de Bonn.

Pero la falta de legitimación democrática sólida que la corte de Karlsruhe denuncia respecto de las instituciones, órganos, oficinas y agencias de la Unión Europea solo confirma la posición secundaria de su actuación respecto del nivel nacional, que en todo caso ocuparía el primer rango.

A efectos prácticos, una Comisión Europea elegida de manera más igualitaria y transparente y dotada de un funcionamiento menos burocrático y secreto es, sin duda, deseable.

Mas de todas formas, ello no implicaría que, si dichas mejoras se llevasen a cabo, tal avance supusiera un impacto decisivo en favor de la supremacía jurídica comunitaria sobre los estados miembros.

Es curioso que, a la altura de 2020, los magistrados alemanes sigan señalando el defecto representativo de las instituciones de la Unión Europea. En su resolución más famosa frente al principio de primacía, la sentencia Solange de 1974, el tribunal de Karlsruhe ya advirtió de que las autoridades comunitarias no gozaban del nivel democrático que la Republica Federal exigía para que todo el contenido regulado en la Ley Fundamental pudiese hipotéticamente ceder ante el derecho supranacional.

Casi cincuenta años después, las máximas autoridades jurídicas de la nación germánica siguen calificando la calidad democrática europea con un insuficiente. Los presupuestos de Solange y su escepticismo sobre la primacía no se han modificado.

De lo cual cabe deducir que Alemania, el Estado más rico de la Unión Europea, encabeza el euroescepticismo nacional, por delante de Polonia, Hungría, Rumania, Dinamarca o los Países Bajos, que también se han pronunciado al respecto.

Primacía de aplicación no equivale a primacía de validez

En dos ocasiones a lo largo de toda la sentencia, los magistrados alemanes mencionan el término de “precedencia de aplicación” (Anwendungsvorrang) acordada al derecho de la Unión Europea.

Si bien tales sendas referencias pueden calificarse de obiter dicta, el lector se preguntará en qué quedamos. ¿Se ha acordado, sí o no, precedencia al derecho de la Unión?

Aunque esa precedencia fuese una ocurrencia más o menos feliz del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ¿en qué medida la ha aceptado Alemania? ¿En qué medida cabe colegir que otras naciones la acepten igualmente, so pena de admitir distintas velocidades entre los respectivos estados miembros?

La sentencia Costa/ENEL, creadora del principio de primacía por parte del Tribunal de Justicia de la Unión, hablaba de Vorrang en su versión oficial en alemán, “primacía” en el texto español o supremacy en inglés.

Pero Vorrang no es lo mismo que Anwendungsvorrang; aquélla constituye el género y ésta la especie. En efecto, la doctrina germánica distingue dos tipos de precedencia, prioridad o primacía: la primacía de validez (Geltungsvorrang) y la primacía de aplicación (la Anwendungsvorrang que reconocen los autores de Weiss).

La primacía de validez es una forma de solución de la colisión entre dos reglas jurídicas en virtud de la cual se ignora una de ellas porque se utiliza únicamente la que se considera superior o poseedora de primacía.

En el caso de la primacía de aplicación, una regla de solución de la colisión (o norma de conflicto, aunque es más propiamente regla que norma) se aplica para determinar cuál de los dos preceptos jurídicos ha de aplicarse y en qué medida.

Y esto es lo que han hecho los magistrados de Karlsruhe. La norma de conflicto es la propia Ley Fundamental de Bonn, que determina las condiciones en las que el derecho nacional puede ceder ante el de la Unión Europea, según hemos venido acreditando.

Téngase en cuenta, una vez más, que se establece como regla de colisión la propia Constitución alemana y como intérprete y aplicador de dicha norma al Tribunal
Constitucional Federal, con lo que la proclamada primacía de aplicación (que no primacía) queda más que considerablemente matizada.

La solución de la coordinación desmiente la primacía

Una última consideración desmiente jurídica y fácticamente el principio de primacía en Alemania y, con ello, en toda la Unión Europea.

Después de evocar la precedencia de aplicación según hemos explicado, los magistrados constitucionales hablan de “coordinación” entre el nivel nacional y el europeo. Pero la coordinación corresponde a poderes semejantes, pues la primacía de uno sobre otro se correspondería más propiamente con la subordinación.

A continuación, en esa misma línea conciliadora y negadora de la supremacía comunitaria, añade el Tribunal Constitucional de Karlsruhe que las tensiones que se produzcan entre los órganos nacionales y los europeos deben resolverse “en forma de cooperación… a través del respeto y el entendimiento mutuos”.

El lector, a estas alturas, puede pensar que esta terminología es más propia de la política que de la ciencia jurídica, toda vez que coordinación, cooperación, respeto y entendimiento no aportan demasiada seguridad a la resolución proporcional de la cuestión -con proporcionalidad no aritmética sino basada en la justicia- como metodología propia del derecho.

Afortunadamente, los magistrados germánicos añaden algunas claves de comprensión y aplicación de ese principio de coordinación.

Por una parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no debe aplicar el derecho comunitario con desprecio a la práctica de los jueces y tribunales nacionales. Recordemos, en este sentido, que no hay primacía de validez, por mucho que Costa/ENEL iniciase genérica y ambiguamente su cantinela de la primacía (Vorrang) desde hace ya más de cincuenta años.

Por otra, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para interpretar y aplicar los Tratados de la Unión, a fin de poder asegurar la uniformidad y coherencia del derecho europeo, por mandato de dichos Tratados; pero tal competencia no es exclusiva, toda vez que “los Estados Miembros siguen siendo los dueños de los Tratados y la Unión Europea no ha evolucionado hacia un Estado federal”.

Esta afirmación, que conviene recordar procede de Alemania, determina que, si los Estados Miembros siguen siendo los dueños de los Tratados y no hay un Estado federal superior a ellos, ellos mantienen también su respectiva competencia para interpretarlos.

En condiciones normales, la autoridad judicial nacional debería considerar vinculante la interpretación que del derecho comunitario realice el Tribunal de Justicia de la Unión; ahora bien, cuando tal interpretación sea “objetivamente arbitraria”, las instancias nacionales han de acudir para corregir el exceso.

En este caso, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania así lo estima y, en consecuencia, procede a interpretar el derecho europeo; en concreto, por lo que se refiere a los principios de atribución y proporcionalidad, ambos pilares fundamentales del derecho primario de la Unión.

Al analizar que no se cumple dicho principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional resuelve que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no resulta vinculante y el programa de bonos del Banco Central Europeo, que constituye el fondo del asunto, no es aplicable en Alemania.

El lector juzgará si llamar arbitrario y desproporcionado al ejercicio por la Corte Europea de Luxemburgo se compadece con la cooperación, el respeto y el entendimiento que han de regir para solventar “coordinadamente” el conflicto entre los dos niveles, nacional y comunitario.

En todo caso, cabe concluir que se sigue confirmando la negación jurídica que desde Alemania, entre Solange en 1974 y Weiss ahora, se viene oponiendo al principio de primacía y que el profesor Bill Davies ha resumido magistralmente al analizar la labor jurisdiccional de Karlsruhe:

“El Tribunal Constitucional Federal, cuando se le solicitó que juzgase sobre la primacía legal europea, se vio involucrado en una tormenta de percepciones contrarias en la República Federal de Alemania posterior a la guerra. Las dos opciones que la corte podía elegir -negar la primacía y proteger los instrumentos jurídicos nacionales, o aceptar la primacía y minar potencialmente la integridad constitucional nacional- eran ambas igualmente desagradables y llevaban a suscitar debate y controversia. El Tribunal Constitucional Federal finalmente eligió la senda de defender el orden nacional».

[1] Jorge Buxadé, Soberanía:  Por qué la Nación es valiosa y merece la pena defenderla, (Homo Legens, 2021).

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