Tendencias actuales en derecho bancario

Venimos apreciando durante los últimos años un tsunami regulatorio que afecta a las entidades bancarias no solo en forma de normativa comunitaria (directivas, reglamentos) o nacional sino también el fenómeno de la «soft regulation» en forma de guías o recomendaciones que orientan el escrutinio de los supervisores más aún que la propia normativa con rango de ley.

Hay que recordar que, a la producción normativa ordinaria, se han sumado, además, las medidas de ayuda como consecuencia de la pandemia primero y la guerra en Ucrania, después además de las sanciones a Rusia en este último caso.  

MEGATENDENCIAS Y HORIZONTE REGULATORIO

Claramente hay tres megatendencias en la normativa que afecta a las entidades bancarias.

• Reestructuración de deuda e insolvencias.
• Digital.
• Aspectos medioambientales y de gobernanza.
• Social–Consumidores.

Por supuesto, el abanico de normativa que afecta a las entidades financieras y a los letrados de banca es amplísimo y a la ya conocida proposición de ley para regular el impuesto a la banca y a las eléctricas, que varios juristas ya han tachado de inconstitucional, se suman otras iniciativas como la modificación de las directivas de crédito al consumo o la de crédito hipotecario.

Finalmente, merece una mención especial el tan esperado Plan de justicia 2030 que tiene por objeto modernizar la Administración de Justicia y se articula en tres propuestas normativas actualmente en tramitación en el Congreso: (Proyecto de Ley de Eficiencia Organizativa, Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal y Proyecto de Ley de Eficiencia Digital).

REESTRUCTURACIÓN: INSOLVENCIAS Y CONCURSAL

La nueva Ley Concursal transpone la Directiva comunitaria y supone una profunda reforma estructural del sistema de insolvencia.

Han sido muchas las reformas que hemos visto estos últimos años y confiamos que, en esta ocasión, el nuevo marco favorezca la preservación de nuestro tejido productivo y la continuidad de empresas y negocios que son viables aunque se encuentran en dificultades financieras.

Crea los “Planes de Reestructuración” que sustituyen a los actuales Acuerdos de Refinanciación, para que las empresas deudoras viables dispongan de un instrumento eficaz para evitar la insolvencia o salir de ella.

Su introducción tratará de incentivar una reestructuración más temprana, que contribuirá a la descongestión de los juzgados mercantiles, liberará recursos y permitirá una mayor eficiencia del concurso de acreedores.

Reforma sobre el procedimiento concursal con el objetivo de incrementar su eficiencia, introduciendo múltiples modificaciones procedimentales dirigidas a agilizar el procedimiento, facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea.

Introduce un “nuevo procedimiento de insolvencia único para autónomos y microempresas de menos de 10 trabajadores”, más rápido, digitalizado y con un coste muy reducido

Configura un procedimiento de segunda oportunidad, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor a través de un plan de pagos.

DIGITAL

A modo de reflexión, tradicionalmente, la regulación ha dependido de la naturaleza de la entidad a la que se aplica pero, con la irrupción de nuevos actores, las nuevas propuestas legislativas se deberían referir a la naturaleza de la actividad.

Para garantizar la competencia, la no discriminación y la protección del consumidor, habría que aplicar a los servicios financieros que presten las BigTech la misma normativa que rige en este ámbito para los bancos.

La supervisión también debería abordarse desde un enfoque común y armonizado en todo el mundo.

El paquete de finanzas digitales de la Unión Europea lanzado en septiembre de 2020 incluye una nueva Estrategia de Finanzas Digitales, con el propósito de garantizar que la UE adopte la revolución digital y la impulse merced al liderazgo de empresas europeas innovadoras, poniendo así las ventajas de las finanzas digitales a disposición de los consumidores y las empresas europeos.

El paquete consta de la propuesta de Reglamento MiCA, una propuesta de Reglamento sobre un régimen piloto de las infraestructuras del mercado de valores basadas en la tecnología de registro descentralizado (TRD) para la negociación de criptoactivos que tengan la consideración de instrumentos financieros que ya se ha aprobado, una propuesta de Reglamento sobre la resiliencia operativa digital del sector financiero (DORA) y la modificación de MIFID.

En concreto:

• La propuesta de Reglamento MiCA (Market in Cryptoassets) persigue construir un marco para garantizar la seguridad jurídica y la protección de los consumidores ofreciendo información suficiente y transparente sobre los riesgos de estos activos, promover la igualdad y competencia leal y prevenir el blanqueo, apoyando al mismo tiempo la innovación. Aunque no hay previsión en MiCA, pero cada vez más voces solicitan la imposición de gravámenes debido al alto impacto ambiental de la minería necesaria en la fabricación de criptos.

• DORA (Digital Operational Resilience Act) tiene como objetivo reforzar la ciberseguridad de las entidades a fin de que todos los bancos estén sujetos a un conjunto de normas comunes para mitigar estos riesgos.

Acerca del marco en materia de Open Finance sobre el que está trabajando la Comisión Europea, hay que subrayar que el valor de los datos no está en tener una ingente cantidad de información sino en la capacidad de inferir aspectos de los individuos que, con las capacidades de la Inteligencia Artificial permitirán ofrecer productos y servicios adecuados a sus necesidades.

Desde la aprobación de la directiva de servicios de pago (PSD2) hay un debate abierto sobre la necesidad de profundizar en lacompartición de datos, y sensible al mismo, la Comisión Europea está trabajando en un marco regulatorio para el Open Finance con el objetivo de crear un marco de intercambio de datos en el sector financiero y el acceso por terceros que debería aplicar a las grandes tecnológicas que prestan servicios de pago y financieros.

Los aspectos principales que la Comisión considerar son: la tipología de datos, la compensación por la transferencia de los datos, protección del consumidor y privacidad o la responsabilidad de cedente y cesionario ante brechas de seguridad.

ASPECTOS AMBIENTALES

Las expectativas de los supervisores y reguladores en materia ambiental y social se están incrementando exponencialmente. Hay una ingente regulación en materia ESG (ambiental, social y gobernanza), que parte, entre otros, del European Green Deal y el Plan de Acción de la Unión Europea sobre Derechos Humanos y Democracia 2020-2024 en todos los ámbitos, de manera transversal y por eso la aportación de valor de los juristas es indudable.

Sin el ánimo de ser exhaustiva, en el aspecto ambiental, además de las Guías publicadas por distintos supervisores como el BCE, de todos es sabido que la taxonomía europea va a ser fundamental para generar seguridad jurídica al establecer un sistema de clasificación de las actividades económicas a efectos de fijar el nivel de sostenibilidad ambiental de las mismas.

Además, de la aplicación de Green Mifid, en España, se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario del iinforme de riesgos climáticos al que quedan obligadas todas las entidades de crédito bajo la Ley 7/2021 de Cambio Climático y Transición Energética.

GOBERNANZA

En materia de gobernanza, son muy relevantes la modificación de la directiva sobre información no financiera -que pasará a denominarse información corporativa en materia de sostenibilidad- y el borrador de revisión de los Principios de Gobierno Corporativo del G20/OCDE. Sin olvidar la Propuesta de Directiva de la Comisión sobre gobierno corporativo sostenible y diligencia debida que tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales.

ASPECTOS SOCIALES

Sobre el compromiso con la sociedad y además de las moratorias voluntarias y sectoriales que las entidades financieras ha aplicado durante la pandemia del COVID-19, cabe destacar el Protocolo Estratégico para reforzar el Compromiso Social y Sostenible de la Banca por el que todo el sector ha asumido, a iniciativa propia, un gran compromiso para la puesta en marcha de soluciones de inclusión financiera con el fin de abordar la problemática de la España vaciada, la atención de seniors y el consumidor vulnerable.

Por su parte, la transposición de la Directiva sobre requisitos de accesibilidad de determinados productos y servicios está alineada con el compromiso de la Banca de eliminar obstáculos y facilitar el acceso de las personas discapacitadas a determinados productos y servicios, entre ellos los financieros.

Y, por último, la modificación de la Ley del Mercado de valores que, además de reducir la carga burocrática y complejidad regulatoria en la implementación de Mifid II, recoge otros aspectos relativos al Mercado de Valores para simplificar los procedimientos y eliminar cargas administrativas redundantes para facilitar la atracción de inversiones.

También amplía la definición de pyme para incluir a empresas cuyas con emisores de deuda en un ejercicio inferior a 50 millones de euros, aumentando las posibilidades de cotizar en este mercado y por lo tanto de mejorar la financiación de las empresas, regula por primera vez las SPACs e introduce medidas para mejorar la protección de los inversores por ejemplo, en materia de criptoactivos e incluye modificaciones en el régimen prudencial de las ESIs.