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Los cinco daños colaterales de la «Ley del sólo sí es sí»

Javier Nistal Burón
Los cinco daños colaterales de la «Ley del sólo sí es sí»
Javier Nistal Burón explica en su columna los cinco "puntos negros" de esta ley que fue aprobada el 26 de mayo pasado por el Congreso de los Diputados. En la foto, su impulsora, la ministra de Igualdad, Irene Montero, de Unidas Podemos. Foto: Congreso.
21/11/2022 06:47
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Actualizado: 20/11/2022 23:05
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Con la reforma operada por la Ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como “Ley del solo sí es sí”, se introducen una serie de reformas en el Título VIII del Libro II del Código Penal (CP), que recupera la denominación de “delitos contra la libertad sexual”. 

La piedra angular de esta reforma ha sido la de haber incorporado la necesidad del consentimiento expreso en las relaciones sexuales, estableciendo como medida más relevante de la misma, la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona.

VALORACIÓN GENERAL DE ESTA REFORMA

El artículo 178 del Código Penal, de esta nueva Ley crea una única categoría delictiva de agresión sexual, que aglutina lo que constituían antes dos tipos distintos, el de agresión sexual y el de abusos sexuales; ya no hay distinción entre abuso y agresión sexual, sino que aparecen unidos, contemplando «un abanico más amplio de delitos».

Al unificarse abuso y agresión sexual, se introducen nuevas circunstancias para agravar los castigos (artículo 180 del Código Penal), como el novedoso de anular la voluntad de la víctima con drogas (la denominada sumisión química), pero se amplía también «el rango de la pena».

Ahora, la horquilla de las condenasque pueden establecer los tribunales es la siguiente: en la agresión sexual (artículo 178 del Código Penal) de 1-4 años, antes era de 1-5 años (se reduce el límite máximo y se mantiene el mínimo); en el delito de violación (articulo 179 del Código Penal) antes era de 6-12 años, ahora es de 4-12 años (se reduce el límite mínimo); en los tipos agravados (artículo 180 del Código Penal), antes en el delito de agresiones era de 5-10 años, ahora es de 2-8 años; en el delito de violación, antes era de 12-15 años, ahora es de 7-15 años (se rebajan, tanto los límites máximos y los mínimos), por lo que la nueva norma pretende proteger mejor a la víctima con penas menores para sus agresores, lo que no deja de resultar un tanto paradójico.

Estas nuevas penalidades conllevan que la aplicación de la “ley del “solo sí es sí», desde su entrada en vigor esté provocando rebajas a la hora de revisar las condenas impuestas por delitos sexuales a los autores de los mismos, lo que en algunos casos supone la excarcelación anticipada de éstos, debido al principio general de la “retroactividad” de las sanciones más favorables al reo, que es un principio básico del Estado de derecho, sea el delito que sea, por mucha repulsa que éste genere; principio que está recogido en el propio Código Penal, en su artículo 2.2, cuando especifica que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

Y aunque es cierto que la “ley del solo sí es sí” no aclara si debe ser o no aplicada a procedimientos en trámite o con sentencia firme, el citado precepto legal de la retroactividad de las normas penales favorables al reo no deja lugar a dudas.

DEFICIENTE TÉCNICA LEGISLATIVA

El fiasco jurídico de esta ley del “solo sí es sí” se debe a la deficiente técnica legislativa de la que adolece y a su falta de rigor jurídico en la elaboración de la misma, advertido anticipadamente, pero que fue obviado por los impulsores de la misma, sin tener en cuenta que si una nueva normativa penal establece una pena inferior para un delito hay que aplicarla con efectos retroactivos, realizándose las revisiones pertinentes caso por caso de manera individualizada, bien de oficio o a instancia de parte.

Es verdad, que la reforma podría haber incluido una Disposición Transitoria para acotar los casos susceptibles de revisión de la pena, una especie de reglas que establecen el paso de un Código al otro, aunque es posible que esto no cambiara nada, porque los Juzgados y Tribunales están obligados a interpretar la ley en los términos más favorables para el reo.

Y es que el principio de retroactividad de las sanciones favorables es inevitable al tratarse de una norma básica de un Estado de Derecho, por lo que no cabría una disposición legal contra esta retroactividad.

PRIMER DAÑO COLATERAL: REVICTIMIZACIÓN DE LAS VÍCTIMAS

La aplicación retroactiva de la esta Ley está generando una serie de daños colaterales en la aplicación de la misma, como son los que a continuación paso a exponer:

El primero y más grave de estos daños, es la revictimización o victimización secundaria de unas víctimas, muchas de ellas menores de edad, que ven cómo a sus agresores se les reducen las penas y, a algunos de ellos, se les anticipa su salida de prisión, quedando ellas ante esta situación en la más absoluta indefensión y desamparo.

El «agujero legal» en esta reforma legal alumbrada por el Ministerio de Igualdad a raíz de la violación de la “Manada” en la fiesta de los San Fermines de Pamplona de 2016, está provocando justo lo contrario que se pretendía, menos protección a las víctimas y más impunidad a los delincuentes.

SEGUNDO DAÑO COLATERAL: DESCONFIANZA INJUSTIFICADA EN LA JUSTICIA

El segundo de los daños, es la desconfianza injustificada de la sociedad en el funcionamiento de la justicia, de efectos devastadores, porque con ello se devalúan, sin duda, los estándares de calidad democrática de un Estado.

Es lo que se conoce como “la prevención general positiva”, que busca la afirmación del ordenamiento jurídico conculcado por el infractor mediante la aplicación de la pena legalmente prevista, como forma de restablecimiento de la confianza social en la vigencia de la Ley; es decir, la exigencia social de la justicia.

Esta forma de prevención tiene como destinataria a la totalidad de la sociedad y pretende conjugar el sentimiento de alarma que suscita en la comunidad la comisión por alguno de sus miembros de comportamientos antisociales encuadrados en los tipos penales.

Esta desconfianza en el funcionamiento de la justicia la generan los ataques injustificados a los jueces a quienes se tilda de «machistas» acusándolos incluso, implícitamente, de prevaricación judicial por «incumplir la ley».

TERCER DAÑO COLATERAL: QUIEBRA DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

El tercero de los daños, es la quiebra del principio de la separación de poderes, lo que en un Estado democrático de derecho es algo muy grave, por la absoluta falta de respecto de quienes ostentan cargos públicos en el Gobierno con descalificaciones generalizadas contra los jueces, lo que ha motivado que el Consejo General del Poder Judicial haya tenido que emitir un duro comunicado denunciando estos «intolerables ataques».

CUARTO DAÑO COLATERAL: PAGO DE INDEMNIZACIONES ECONÓMICAS POR PARTE DEL ESTADO

El cuarto daño colateral, es que el Estado tendrá que hacer frente al posible pago de indemnizaciones económicas por responsabilidad patrimonial a quienes hayan sido excarcelados por la aplicación retroactiva de esta ley, cuando hayan pasado en prisión un tiempo superior al que deberían haber pasado, lo que ocurrirá en la mayoría de los casos.

Y es que la permanencia en la cárcel por más tiempo del que corresponde no deja de ser una privación de libertad indebida, que genera una responsabilidad patrimonial del Estado por los daños o perjuicios ocasionados al perjudicado, en los términos dispuestos en el artículo 121 de la Constitución española (CE), que previene que “los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.

La indemnización económica que proceda en estos casos correrá a cargo de los Presupuestos generales del Estado, a los que todos los ciudadanos contribuimos con nuestros impuestos.

QUINTO DAÑO COLATERAL: INSEGURIDAD JURÍDICA

El quinto daño colateral, es el de la inseguridad jurídica que va a generar esta situación durante un buen espacio de tiempo, porque a corto plazo no se puede hacer nada para corregir este fiasco jurídico, dado que igual que se tiene que aplicar retroactivamente toda norma penal beneficiosa para el reo; está expresamente prohibido hacerlo cuando esta norma es perjudicial.

De tal forma, que una reforma ahora de la “ley del solo sí es sí”, solamente tendría aplicación para los delitos cometidos cuando el cambio legal ya estuviera en vigor, pero no para los casos en los que se deba rebajar la pena con esta “ley de solo sí es sí”.

Es decir que, si la reforma actual beneficia a los condenados por los delitos de agresión sexual, mientras esté en vigor se va a tener que seguir aplicando, aunque posteriormente se modifique.

Un cambio en la norma solo servirá para los agresores sexuales que sean condenados en el futuro, por esta razón, la última palabra la tendrá el Tribunal Supremo cuando resuelva los recursos de casación que se presenten al efecto, que esperemos que sea pronto para evitar la inseguridad jurídica actual.

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