El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido a una mujer que adoptó al hijo biológico de su cónyuge, su derecho a que le sea reconocida la prestación de maternidad, aunque el padre ya disfrutó de prestación de maternidad y existió convivencia familiar desde el nacimiento, acaecido a través de gestación subrogada.
De conformidad con la Fiscalía, el tribunal de la Sala de lo Social ha estimado el recurso de casación que interpuso contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) que en junio de 2019 dio la razón a la Seguridad Social, que denegó la prestación de maternidad, y declara firme la dictada en marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 11 de Bilbao, que reconoció la prestación.
La sentencia, dictada el 21 de diciembre (997/2022), la firman los magistrados Rosa María Virolés Piñol (presidenta), Antonio V. Sempere Navarro (ponente), Ángel Blasco Pellicer, Sebastián Moralo Gallego e Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
La del TSJ era la número 1198/2019, de 18 de junio, y la el Juzgado de lo Social la número 114/2019, de 15 de marzo.
El caso lo ha llevado el abogado Ernesto Martínez de La Hidalga López.
EL RAZONAMIENTO DEL TS
El Supremo establece que durante la vigencia de las normas anteriores a las reformas de 2019, la adoptante del hijo biológico de su cónyuge tiene derecho a la prestación asociada a tal acontecimiento aunque el padre biológico haya disfrutado de la prestación asociada a esa cualidad y hubiera habido convivencia familiar desde el nacimiento, fruto de gestación subrogada.
Llega a esa conclusión al considerar, primero, que la convivencia previa entre adoptante y menor no impide el nacimiento del derecho a disfrutar la prestación de la Seguridad Social.
El tribunal razona que disponer de un tiempo de apartamiento del trabajo no solo para atender al menor sino también para estrechar lazos afectivos y vivir plenamente la experiencia sigue siendo del todo posible en esos casos, o que condicionar el derecho de quien adopta a datos que dependen de sus previas relaciones afectivas equivale, de modo indirecto, a añadir un requisito para el disfrute de la prestación y a hacer de peor condición a quien está vinculado con el progenitor biológico.
También destaca que es una interpretación más acorde con la protección de la familia reconocida en el artículo 39 de la Constitución, y señala que lo contrario abocaría a que en muchos casos de adopción no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente pues resulta habitual la convivencia previa de adoptante y adoptado.
En segundo lugar, indica que la “gestación subrogada” es inocua a los efectos de lucrar la prestación de Seguridad Social por adopción, y defiende que el menor puede generar dos prestaciones sucesivas, por lo que no constituye impedimento la circunstancia de que el padre biológico hubiera disfrutado del permiso de maternidad con anterioridad.
El Alto Tribunal subraya que la sentencia recurrida da como probado que “la adoptante actúa como madre de facto” del niño y, sin embargo, no se le reconoce el tiempo de suspensión subsidiada, de modo que quedaría penalizada la conducta asociada al papel de quien ejerce como madre del menor adoptado pese a no haberlo llevado en su seno.
“La realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función. Lo que sucede es que en tales casos la norma excluye esa posibilidad cuando respecto de la adopción o acogimiento indica que ‘sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión’. Pero aquí no estamos ante dos prestaciones derivadas de la adopción, puesto que la del padre biológico se ha vinculado al nacimiento”, explican los magistrados.
Asimismo, subrayan que “debe prevalecer la protección del menor” y, mediante la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales, conceder la prestación (y el derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento, porque “sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción)”.
