La renovación del permiso de residencia es una obligación personal del propio extranjero porque, si no dispone de ella, se encontrará en una situación irregular en España. Y aunque ese documento es completamente necesario para poder trabajar, lo cierto es que una empresa no puede despedir a los empleados extranjeros a los que se les ha acabado el tiempo de estancia en el país.
La empresa puede recordarle que su permiso está a punto de caducar y requerirle la renovación del mismo, porque tenerle en situación irregular puede traducirse en sanciones para entidad mercantil, pero nunca apartarle.
Sin embargo, a pesar de que es ilegal despedirles porque así lo dice el artículo 35.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, algunos empresarios lo hacen.
Este artículo relata en concreto que «la carencia de la autorización de residencia y trabajo no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero».
Y es que, según la letrada experta en la materia Elena Molino Fernández, asociada en Administrativando Abogados, existen múltiples pronunciamientos jurisprudenciales que ya han recaído al respecto y que han calificado el despido como improcedente porque justifican su expulsión de la empresa con un artículo del Estatuto del Trabajador que nada tiene que ver con la realidad.
Sentencia del Supremo de 2016 que se aplica a casi todos los casos
Por ejemplo, la letrada ha puesto el ejemplo de una limpiadora extranjera que fue despedida cuando se le caducó su permiso de residencia. Su caso llegó hasta el Tribunal Supremo y se resolvió en la sentencia 1341/2015 de 16 de noviembre de 2016.
La empleada presentó una demanda de despido y reclamación de cantidad en concepto de compensación económica contra Limpiezas Pisuerga Grupo Norte, LIMPISA, S.A. En un principio, en primera instancia no le dieron la razón, pero el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) sí.
La sentencia fue recurrida por la empresa ante el Supremo, pero confirmaron la del TSJM. Los magistrados de la Sala de lo Social manifestaron que el contrato de trabajo no contemplaba como condición resolutoria la falta de permiso laboral. Relataron que no cabía duda de que la pérdida de autorización administrativa para trabajar en España imposibilitaba la continuación del contrato de trabajo del extranjero.
Pero apuntaron que no podía negarse que estaban ante un supuesto en el que la causa de finalización del mismo era ajena a la empresa.
«Sin embargo, nuestro legislador ha querido dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa legal y, como ya hemos expresado, los contornos de esa protección deben garantizarse también a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España», expresaron en la sentencia.
En estos casos, según Molino Fernández, al no poder readmitir al trabajador al estar en una situación irregular, los tribunales «imponen directamente la condena a la empresa al abono de la indemnización correspondiente por despido».
¿Y en el caso de que un trabajador tenga una visa por un tiempo determinado y no permiso de residencia?
En palabras de la abogada, en este caso, sería distinto.
La autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada se encuentra regulada en el Reglamento de Extranjería RD 557/2011, de 20 de abril, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El artículo 97 de la referida norma define dicho permiso como el que autoriza a permanecer en España a ejercer actividades laborales por cuenta ajena en actividades de campaña o temporada, obras o servicios, o formación y prácticas profesionales.
«Dicho permiso y autorización si que se encuentra expresamente vinculado y relacionado con la contratación laboral, de carácter temporal o campaña, esto es, la autorización estaría expresamente ligada a la actividad de campaña o temporada y duración del contrato. Extinguida dicha autorización se consideraría extinguido el contrato», ha concluido la letrada.
