¿Tiene que ir mi hijo –o hija– al juzgado el día del juicio de divorcio?

Esta es una pregunta frecuente en las consultas a los abogados especialistas en derecho de familia; padres y madres preocupados porque sus hijos o hijas menores de edad tengan que acudir al juzgado el día de la vista de divorcio.

Tenemos que empezar precisando que, más que un deber, que los menores de edad sean oídos y que su interés superior sea observado, es un derecho, recogido en todos los textos legislativos relativos a la infancia, nacionales e internacionales, como lo son los artículos 92.6 y 159 del Código Civil, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor, el artículo 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989, el artículo 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o el artículo 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Esta normativa es recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2023, que desarrolla, sobre la importancia de la audiencia al menor, lo siguiente:

«La STC 64/2019, de 9 de mayo, explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: ‘El derecho del menor a ser «oído y escuchado» forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos‘”.

Tal es la relevancia que le otorga nuestro Alto Tribunal al derecho a ser oídos de los menores, que incluso, en el caso de que los progenitores no lo solicitasen, establece lo siguiente:

(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

¿Cómo ejercen los menores este derecho a ser oídos?

Es práctica habitual que se diferencie entre menores de 12 años y mayores de 12 años.

• Los menores de 12 años suelen ejercer su derecho a ser oídos en la llamada prueba psicosocial, consistente en una entrevista realizada por psicólogos y trabajadores sociales de equipos adscritos al Juzgado competente. Esta entrevista se realiza en una fecha diferente a la señalada para el día del juicio, en una sala que debe estar adaptada a los menores.

El equipo también entrevista y realiza una serie de pruebas a ambos progenitores, y consulta a los orientadores o profesores del colegio, o a médicos o psicólogos, si alguno está en tratamiento.

Tras todo ello, el equipo psicosocial emite un informe valorando las capacidades parentales y las circunstancias concurrentes en cada uno. No es en modo alguno función del equipo determinar el modelo de custodia más adecuado, porque ello queda reservado al criterio del juez, aunque no es infrecuente encontrarnos con este tipo de recomendación en los informes.

• Los mayores de 12 años, además de efectuar la entrevista con el equipo psicosocial, también pueden ser escuchados en sede judicial.

¿Cuándo tiene lugar? La audiencia al menor (o exploración judicial) suele tener lugar el día señalado para la vista del procedimiento en cuestión (ya sea divorcio, modificación de medidas u de Jurisdicción Voluntaria), aunque lo idóneo es que se celebre en un día distinto, para evitar que coincida con sus padres y presencie la tensión y nervios que suelen producirse el día de la vista.

¿Dónde?  Lo ideal es que tenga lugar en una sala adaptada a los menores, o en el despacho del magistrado. Pero desgraciadamente, en demasiadas ocasiones se desarrolla en la propia sala de vistas, ante el Juez, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de Justicia. Tanto los progenitores como sus respectivos representantes no pueden (o no deberían nunca) estar presentes.

¿En qué consiste? Se trata de una entrevista efectuada principalmente por el Juez, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre sus hábitos de vida, su relación con sus progenitores, sus principales preocupaciones y su visión sobre el conflicto familiar.

Aunque se podría considerar un espacio hostil, si se dirige por magistrados especialistas y bien formados para ello, la conversación (se deben evitar las preguntas directas, y mucho menos las inquisitivas), deberá adaptarse a la madurez y juicio del menor. Se debe iniciar con temas inocuos y poco a poco, según se vaya relajando el NNA (niño, niña o adolescente), ir dirigiendo la conversación a los extremos más relevantes para que el juzgador pueda adoptar las medidas más beneficiosas para ellos, teniendo en cuenta únicamente su superior interés. Hay juzgados que incluso cuentan con mascotas de acompañamiento para los más pequeños, para crear un ambiente más seguro y distendido.

¿Lo expresado por el NNA es determinante?

No es determinante, pero ofrece al juzgador una visión general del estado del NNA ante el conflicto de los progenitores, y si son magistrados especialistas, acaban extrayendo su voluntad respecto a la situación familiar.

En este sentido, es importante señalar que lo que expresa el menor es una poderosa fuente de información que procura al Juez conocimientos para poder adoptar las medidas más beneficiosas para él, aunque es importante destacar que el interés y beneficio del menor no tiene por qué coincidir con los deseos expresados por este.

La voluntad ganará relevancia en función de la madurez y juicio que se le presuma para la toma responsable de sus propias decisiones.

Por otro lado, el tribunal debe ponderar el resto de las pruebas practicadas en orden a determinar cuáles son las medidas que mejor protegen el interés del NNA, todo ello sin desconocer la trascendencia real de su voluntad en cuanto a que representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional y para el desarrollo integral de la personalidad del NNA.  

Otras Columnas por Carmen Caro:

Opinión | Elección de colegio y patria potestad

Opinión | ¿Tengo que pagar la universidad privada de mis hijos?

¿Es un delito que mi expareja no pague su 50 % de la cuota de la hipoteca?

Indemnización por trabajos para la casa y pensión compensatoria: preguntas frecuentes

Hijos comunes menores de edad y redes sociales, ¿cómo funciona?