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La Audiencia Nacional cambia de postura sobre Encrochat en un auto
Guillermo Rocafort es profesor de Economía Pública y Economía de la Empresa en la Universidad Carlos III de Madrid; licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad Autónoma de Madrid y licenciado en Derecho por la UNED, con diploma en Estudios Jurídicos Avanzados por la Universidad Autónoma de Madrid. El autor pone en cuestión la legalidad de las intervenciones a través de Encrochat por considerar que podrían ser prospectivas.
26/10/2023 08:37
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Actualizado: 26/10/2023 10:44
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No sé si será porque la semana que viene el Tribunal Europeo de Justicia de la UE tomará su posición inicial por la vía del dictamen del Abogado General del Estado, y casi todo parece incidir en que irá en la línea de cuestionar negativamente el Hackeo masivo del sistema de comunicación encriptado Encrochat por parte de los servicios secretos de Francia.
La realidad es que con la resolución de 20 de octubre de 2023 en los Autos 480/2023 de la Sala de lo Penal (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, se ha lanzado un verdadero torpedo a la línea de flotación de las causas Encrochat en España, admitiendo las siguientes pruebas propuestas por la parte investigada:
«1. Que requiera a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, a fin de que incorporen a la causa, las diligencias de investigación 16/2020.
«2. Que se requiera a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional para que informe de si, previamente a la solicitud de la OEI, con fecha 23 de julio de 2020, autorizó alguna comisión rogatoria de agentes de la UCO de la Guardia Civil, o de otra unidad policial, para que se desplazasen a Francia a reunirse con alguna autoridad o unidad policial francesa.
«3. Que se requiera a la UCO de la Guardia Civil para que remita copia del acta levantada con ocasión de su participación en la videoconferencia de Eurojust, celebrada el 20 de abril de 2021, con representantes de las autoridades francesas, holandesas y británicas.
«4. Que se requiera a la UCO de la Guardia Civil para que aporte toda la información recibida inicialmente de las autoridades francesas, es decir, previamente a la obtención de las grabaciones contenidas en el disco duro entregado por la Gendarmería Francesa.
«5. Que se aporte por las autoridades francesas certificación emitida por el responsable u organismo técnico (se concreta en el escrito de recurso que debe ser el jefe del operativo de la Gendarmería) sobre la veracidad de los resultados transmitidos.
El argumento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para admitir estas pruebas es más que evidente y se relata con la siguiente literalidad:
“Es, por otra parte, un hecho notorio, que la legalidad de la utilización de tales datos está siendo cuestionada ante diversos tribunales europeos, donde se han dictado resoluciones de diverso tenor, y está pendiente de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el particular.
«Las diligencias propuestas la parte recurrente, cuya denegación por la resolución recurrida es objeto del recurso, tienen como objetivo el esclarecimiento del procedimiento de obtención de lo que por ahora son indicios incriminatorios que afectan al señor investigado, pero más adelante, en fase de plenario, pueden constituir pruebas de cargo. Unos indicios para cuya obtención pudo haberse obtenido a datos de comunicaciones privadas, por un procedimiento cuya licitud, como ya se ha dicho, está siendo examinada por varios órganos judiciales de la Unión Europea.
«Resulta, por lo tanto, clara, con la excepción que más adelante se dirá, la pertinencia de tales diligencias, en cuanto relacionadas con el objeto de esta instrucción, entendido en el sentido amplio antes expresado. Tampoco puede dudarse de su necesidad, de su aptitud para la finalidad perseguida, de esclarecimiento de la forma de acceso a la información que sustenta los indicios incriminatorios. Y, dada la naturaleza de las diligencias, no resulta descabellado concebir que, una vez evacuadas sea preciso la práctica de otras derivadas, lo que descarta la relegación de aquellas a la fase de plenario. Finalmente, se trata de diligencias cuya práctica es posible, sin que sea previsible que representen una demora sustancial de la instrucción.
«En definitiva, las diligencias propuestas cumplen con todos los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (STS 25/2022, de 14 de enero, y STC 142/2012, de 2 de julio, entre otras muchas) para que su práctica resulte procedente”.
Cada vez queda más claro que el «hackeo» de Encrochat obedecía a una investigación penal prospectiva, prohibida al menos en nuestro ordenamiento jurisdiccional, y más cuando no había sido validada por la autoridad judicial.
Es notorio que queda en jaque con esta resolución de la Audiencia Nacional el “principio de no indagación” en el marco de la cooperación trasnacional entre Estados miembros de la Unión Europea, y en concreto entre Francia y España, básicamente porque es un clamor en todas las jurisdicciones afectadas que las autoridades francesas han desbordado en este caso del pirateo de Encrochat todos los límites y garantías mínimas en los procedimientos penales.
Sin embargo, se estaban produciendo infinidad de procedimientos en España con múltiples anomalías por cuanto que se carecía de la totalidad de los elementos de juicio para valorar si la decisión gala con el «hackeo» y posterior cesión de los datos vulneraba los derechos fundamentales o no, y ahora es cuando precisamente, a las puertas de un pronunciamiento clave como el del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la Audiencia Nacional de España cambia de posicionamiento y apunta claramente a esta cuestión descrita.
Eso se llama sumarse a caballo ganador justo en la última recta.
Debemos tener presente que hasta esta resolución se han producido notorias injusticias, con infinidad de procesamientos y encarcelamientos de personas sólo por el hecho de aparecer en Encrochat, sin otras pruebas penales incriminatorias, y lo que es más grave, que un español sigue deportado a Francia por la Audiencia Nacional donde lleva catorce meses en prisión preventiva, simplemente por el hecho de vender en España de forma legal teléfonos móviles Encrochat.
No sé a qué esperan las autoridades españolas para exigir su libertad inmediata a las francesas, o proceder éstas a su liberación, porque en estos procedimientos sobre Encrochat no sólo hemos visto que el sistema de no indagación en las pruebas provenientes de otros países de la Unión Europea es un principio que debe ser profusamente revisado, sino también que el sistema de las OEDE (Orden Europea de Detención y Entrega) merecen un replanteamiento total en su actual configuración, que permita una mayor revisión de las cuestiones de fondo, al objeto de evitar su uso para deportaciones fraudulentas y notoriamente injustas, como ha sido el caso descrito que ha sufrido un amigo mío de cuya honorabilidad no me cabe la más mínima duda.
Parece que todo llegará en breve a su final esperado, que no puede acabarse sólo con la revisión de todas las Causas Encrochat sino es precisa una Auditoría completa de los comportamientos de las Agencias europeas Europol y Eurojust, con su purga correspondiente, así como también de los procedimientos internos españoles, policiales y judiciales, incluida la Fiscalía, que han colaborado con el abuso y los desmanes del Hackeo de Encrochat.
No sucedido no puede volver a pasar jamás en un Estado de Derecho.
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