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Opinión | Caso fiscal general del Estado: Sin fisuras ni inmunidad
José María Torras Coll, profesor asociado de derecho procesal de la Universidad Pompeu Fabra aclara en su columna varios conceptos confusos extendidos desde algunos medios sobre el auto del Supremo en el caso de la legalidad del registro de la oficina del fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. Foto: EP.
24/2/2025 05:35
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Actualizado: 23/2/2025 19:14
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La Sala de Apelación del Tribunal Supremo, por unanimidad, ha desestimado los recursos de apelación interpuestos frente a dos autos del magistrado instructor dictados en esta causa especial con fecha 30 de octubre de 2024, por los que se autorizó la entrada y registro en los despachos profesionales de los dos investigados, el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, y la fiscal provincial de Madrid, María Pilar Rodríguez Fernández, en relación con la presunta comisión del delito de revelación de secretos, definido en el artículo 417 del Código Penal.
El Alto Tribunal proclama que no parece razonable atribuir a un órgano jurisdiccional, también en virtud de su alto rango, la facultad de investigar y, en su caso, sancionar los posibles delitos que puedan cometer los representantes de tan altas instituciones y, después, concluir que no pueden utilizar los instrumentos necesarios para su investigación cuando concurren los requisitos exigidos para adoptar tales medidas, en la misma medida en que concurrirían para los demás ciudadanos.
Si afirmáramos algo así, estaríamos instituyendo un privilegio para los aforados que, constitucionalmente, no puede proclamarse en nuestro Estado de Derecho, resultando así del artículo 1.º de nuestra Carta Magna y del valor justicia, que igualmente se subraya en dicho precepto constitucional.
En definitiva, concluye que procede avalar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la obtención de la información para la investigación del delito indicado, así como la motivación fáctica y jurídica expuesta en los autos judiciales, tanto para justificar la inmisión en el secreto de las comunicaciones de los investigados como en aquellos otros derechos eventualmente afectados, al tratarse de derechos (intimidad del artículo 18.1 CE y protección del entorno virtual del artículo 18.4 CE) de menor intensidad que el anterior.
Si es así, no cabe poner objeción alguna a la incautación del material informático y telemático en la extensión señalada.
LOS MAGISTRADOS DISCREPANTES SÍ PUEDEN EMITIR VOTOS PARTICULARES
En relación con esa noticia de la que se hace eco la edición del Periódico de Cataluña, del día 22 de febrero de 2025, el periodista Ernesto Ekaizer firma un artículo titulado “García Ortiz enfila el juicio oral”, en el que, textualmente, escribe: “Uno de ellos, Andrés Palomo —se refiere a uno de los magistrados del Tribunal Supremo que conforma la Sala de Apelaciones—, se desmarcó de la resolución de la entrada y registro del despacho del fiscal, pero se sumó a los otros dos magistrados”.
Y se dice literalmente que “en este tipo de autos los magistrados disidentes no pueden presentar voto particular como ocurre en las sentencias”.
Pues bien, con arreglo a la Ley Orgánica del Poder Judicial y la legislación procesal concomitante (artículos 260 LOPJ, 156 LECrim y 205 LEC), la forma de exteriorizar este desacuerdo es a través de la emisión de un voto particular («dissenting opinion»), del que se deja constancia por escrito, así como de la sentencia alternativa que, en su lugar, habría dictado aquel magistrado.
Si bien normalmente se formula para hacer constar su disentimiento con el fallo (voto disidente o discrepante), también puede utilizarse para poner de manifiesto su disconformidad con los hechos probados o con la fundamentación jurídica, a pesar de que, en última instancia, se muestre coincidente con el pronunciamiento de la sentencia (voto concurrente).
Las resoluciones de los órganos colegiados, como el Tribunal Supremo, deben ser dictadas, previa deliberación y votación, por mayoría absoluta de sus miembros, salvo que la ley señale expresamente otra proporción.
Craso y palmario error el que se desliza en ese artículo, ya que es dable emitir voto particular, nada lo impide, tanto en sentencias como en autos, como es el supuesto analizado.
LAS VOTACIONES DE LOS MAGISTRADOS SON SECRETAS
Por otra parte, ignoro en qué se basa el articulista para efectuar tal aserto, es decir, que el mentado magistrado del TS mostró su desacuerdo, ya que la deliberación y la votación son ontológicamente secretas.
¿Con qué fuentes judiciales ha contactado el articulista para poder deslizar en su artículo semejante aseveración? ¿Acaso insinúa que hubo filtraciones desde el propio Tribunal Supremo o se trata de una fake news? ¿Se pretende con ello trasladar a la opinión pública que en el seno del Alto Tribunal se producen disensiones, alimentando la tesis de una actuación procesal del magistrado instructor anómala y hasta viciada de nulidad?
Lo cierto e inconcuso es que, en esa causa especial, el Tribunal Supremo, en los recursos de apelación, ha confirmado y avalado los autos del magistrado instructor por unanimidad, sin fisuras, al igual que, por unanimidad, en su momento se pronunció la Sala de Admisiones del Tribunal Supremo en la línea de la exposición de motivos elevada en su momento por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Por otra parte, también en otro medio de comunicación, La Vanguardia, en su edición del día 22 de febrero, tras señalar que el Tribunal Supremo avala por unanimidad el registro del despacho del fiscal general, recoge que el auto de la Sala abre la puerta para que el fiscal investigado recurra en amparo al Tribunal Constitucional, añadiendo que la actual composición, con mayoría progresista, podría dar un giro al aval del Supremo, con la esperanza de que esa mayoría que lo conforma sea más receptiva a sus intereses, aunque está por ver si el garante constitucional se pronunciará antes de que haya sentencia.
Pues bien, si la Abogacía del Estado, que defiende al fiscal investigado, opta por esa vía, a buen seguro se dará de bruces con la doctrina del Tribunal Constitucional, que es meridianamente clara al considerar prematuro un recurso de amparo de este tipo cuando el procedimiento judicial no ha finalizado, como es el caso, ya que se encuentra en la fase de instrucción y pendiente aún de la práctica de diligencias.
De esa doctrina constitucional se desprende que la nulidad de ese registro se podrá y deberá plantear como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral y deberá ser resuelta por el tribunal.
«El Tribunal Constitucional, en doctrina consolidada, reitera que la vía de amparo solo está abierta cuando la judicial».
Y, en el caso de que se llegue a abrir juicio oral contra el investigado y sea condenado, aún cabría plantear incidente de nulidad de actuaciones alegando la vulneración de derechos.
En efecto, el Tribunal Constitucional, en doctrina consolidada, reitera que la vía de amparo solo está abierta cuando la judicial ha finalizado, algo que justifica en que «además de preservarse así la función principal y primaria que tienen los órganos judiciales ordinarios en la defensa y protección de los derechos fundamentales, solo una vez recaída sentencia firme podrá apreciarse adecuadamente en sede constitucional si se ha producido o no la infracción de los derechos fundamentales». La razón estriba en asegurar que no se lleve al Constitucional ninguna lesión de un derecho fundamental «mientras sea posible obtener remedio procesal ante los tribunales ordinarios».
Este razonamiento también se apoya en el artículo 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: «Solo una vez recaída sentencia firme podrá apreciarse si ha habido una infracción de derechos fundamentales», dice el TC.
En efecto, operaría la denominada falta de agotamiento de la vía judicial previa: prematuridad dando respuesta al óbice procesal.
Por otra parte, es harto cuestionable y hasta censurable el uso de recursos públicos, como la Abogacía del Estado, para defender al fiscal investigado por el Tribunal Supremo por un presunto delito cometido en el ejercicio de sus funciones, fiscal que se empeña en ampararse en el fuero y confunde su comportamiento personal con la institución a la que representa, sin parar mientes en que no se investiga a la Fiscalía General del Estado, sino a la persona del fiscal jefe.
De promoverse un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra esas resoluciones de la Sala de Apelaciones del TS, cabría apreciar la infundabilidad e inconsistencia pretensional, así como la temeridad o mala fe procesal en su planteamiento.
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