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Opinión | Mérito, capacidad y no discriminación por razón de sexo

Javier Junceda

Javier Junceda, jurista de reconocido prestigio, abogado y profesor universitario, recuerda que la discriminación positiva no puede ser permanente. Ha de cesar en las empresas cuando el nivel de representación femenino en una plantilla se haya equilibrado con el masculino, y volver en su caso a restablecerse si tal nivel vuelve a retroceder. Foto: Confilegal.

28/4/2025 05:35

Actualizado: 27/4/2025 21:21

Cinco artículos de la Constitución atribuyen a los poderes públicos el mandato de promover las condiciones para que la igualdad y no discriminación por sexo en el trabajo sean reales y efectivas, removiendo aquellos obstáculos que dificulten o impidan su plenitud, lo que incluye el acceso al empleo público, en el que, junto a los principios de mérito y capacidad, se contemple también la llamada igualdad de género.

Así lo recuerda el artículo 51. a) de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (LOIHM).

Esta normativa se enmarca en un sinfín de referencias internacionales en la materia promulgadas desde que Naciones Unidas aprobó en 1979 la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, articulando distintas medidas que, eso sí, “cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.

En Derecho Comunitario, tanto el Tratado de Funcionamiento como la Carta de los Derechos Fundamentales dan cobertura adicional a esa “legítima aspiración ciudadana” a la igualdad entre hombres y mujeres, como recuerdan las sentencias de Tribunal Constitucional 8/1986 y 54/1993, entre otras.

ACCIONES POSITIVAS

Por consiguiente, las discriminaciones inversas o positivas, también denominadas “acciones positivas”, fijan en nuestro ordenamiento un derecho “desigual igualatorio”, como así han señalado las sentencias constitucionales 229/1992; 13/2009; ó 40/2011, pero siempre con la finalidad de reequilibrar unas discriminaciones preexistentes y en las que el tratamiento desigual venga objetivamente justificado, además de resultar proporcional para corregir esa desigualdad de partida.

De esa doctrina, pues, se desprende que las “acciones positivas” en favor del género infrarrepresentado en una plantilla deban orientarse a satisfacer la igualdad de oportunidades y de trato, aunque necesariamente han de tener carácter temporal, terminando cuando se hayan alcanzado esos objetivos.

Y precisan, ha de insistirse, de una completa justificación razonable y guardar la adecuada proporcionalidad con los fines que han de satisfacerse en cada caso, como se plasma en el artículo 11.1 de la LOIHM.

En la jurisprudencia comunitaria, la sentencia Eckhard Kalanke, C-450/93, declaró que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres se opone a una normativa estatal que conceda preferencia automática o por cuotas a las mujeres candidatas, en los sectores en los que estaban infrarrepresentadas, en procesos de promoción profesional en la función pública frente a candidatos varones, con igual capacitación, al entrañar dicha medida, dice la sentencia, una discriminación por razón de sexo masculino.

Tal sistema convertía, a juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la igualdad de oportunidades en otra de resultados, contraria al Derecho de la Unión.

Sin embargo, esta decisión resultó desbordada por criterios posteriores que admiten la discriminación positiva en beneficio de las mujeres, supeditándola a la acreditación objetiva por los órganos de selección de personal de aquellas situaciones concretas en que candidatos de ambos sexos de igual capacitación o cualificación se vean desplazados por el solo hecho de ser de uno u otro género, a través de lo que se ha denominado “cuotas de resultado flexible”.

LA LEGITIMIDAD DE LAS RESERVAS DE CUOTAS A LAS MUJERES NO PUEDE SER PERMANENTE

Es el caso de las sentencias Hellmut Marschall, C-409/95; Georg Badeck y otros, C- 158/97; y Katarina Abrahamsson y Leif Anderson, C-407/98.

En la segunda de estas decisiones, se reconoce la legitimidad de las reservas de cuotas a las mujeres en puestos de formación y en sectores de escasa presencia femenina, en la medida en que no fijen un límite absoluto, sino que se basen en datos cuantitativos reales “con el fin de determinar la preferencia en favor de las mujeres”, sin entrañar una rigidez absoluta.

Con todo, ha de insistirse que esas referencias al principio de no discriminación entre hombres y mujeres, y su paralelo correlato de “acciones positivas” en su beneficio, están supeditadas a su carácter objetivo, razonable y proporcionado, así como a su temporalidad hasta que la situación de infrarrepresentación se haya corregido.

De ahí la responsabilidad de los órganos encargados de los procesos selectivos de velar por el cumplimiento de la igualdad de trato entre sexos, pero únicamente tras contrastar su objetividad, razonabilidad y proporcionalidad para lograr esa meta equilibradora.

Por eso existe la posibilidad de aplicar fórmulas diferentes en el caso de que se estime que los desequilibrios entre hombres y mujeres en una plantilla se han corregido o atenuado ya con las medidas implementadas en la materia.

Una vez logrados tales objetivos, traducidos en un porcentaje de trabajadoras mínimo, lo pertinente sería hacer respetar en los procedimientos de selección los principios de igualdad, mérito y capacidad, eliminando cualquier diferencia entre aspirantes, sean del sexo que sean.

Las “acciones positivas”, en definitiva, nunca deben operar como un instrumento de carácter permanente.

Y mucho menos lesionar el principio de mérito y capacidad.

Han de cesar, como es lógico, cuando el nivel de representación femenino en una plantilla se haya equilibrado con el masculino, y volver en su caso a restablecerse si tal nivel vuelve a retroceder.

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