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Opinión | Constitucionalidad de la Ley de Amnistía
Pablo Molina, socio en el área de Derecho Penal de Acountax Abogados, aborda la constitucionalidad de la Ley de Amnistía con la teoría pura del derecho del maestro Hans Kelsen.
28/6/2025 05:35
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Actualizado: 27/6/2025 22:51
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«La teoría de la laguna tiene, pues, un carácter ideológico muy acentuado. Así, cuando, a criterio del juez, la aplicación de la ley resulta inoportuna por razones de política jurídica, esta teoría pretende que es lógicamente imposible aplicarla». Teoría pura del derecho, Hans Kelsen.
Desde una interpretación literal, la Constitución Española establece que juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial y, como excepción, y a través del cauce que la ley determine, reconoce al rey la potestad de conceder indultos particulares. Nada más.
Si queremos darle más vueltas, desde una interpretación histórica, acudiendo a la formación de voluntad de los legisladores la amnistía no se menciona en el texto definitivo porque quedó descartada expresamente en los debates de formación de la propia norma.
Cierto es que, históricamente, la concesión de amnistías frente a constituciones que no mencionaban este derecho de gracia no es nada nuevo en España; baste recordar las de, por ejemplo, 1890 o 1914 frente a una constitución, la de 1876, muda sobre el particular, que se presentaban, falazmente, como manifestación del parlamentarismo frente a la monarquía más cerril, pero son hechos ya muy superados y que obedecen a circunstancias y tiempos muy distintos de los actuales.
Además de lo anterior, hay dos aspectos que son para mí fundamentales en toda esta cuestión; el primero es la evolución del derecho en el siglo XX y, el segundo, el carácter alegal de la amnistía aprobada por las Cortes Generales.
Quiero decir, volvemos a Kelsen, que un auténtico tribunal de garantías constitucionales solo puede existir como producto de un poder legislativo que representa realmente al pueblo y que, por ello precisamente, se obliga a permanecer dentro de un marco muy determinado, y bajo el control de ese tribunal que proscribe las interpretaciones de la norma que deformen el derecho positivo a favor del monarca, o del ejecutivo para el caso.
Y quiero decir también que lo aprobado ahora no es una ley de amnistía, me refiero a una norma que estableciera los procedimientos para tramitarla y la potestad de concederla; no, lo que ha hecho el Congreso es declarar amnistiados unos hechos determinados ya juzgados o, en otros casos, pendientes de juzgar.
Y digo alegal, o ilegal, porque no encuentro en norma alguna la cesión a las cortes de tan relevante potestad que, por lo dicho, no tiene nada de legislativa. O lo que es lo mismo, no encuentro norma que habilite al congreso para conceder tan relevante gracia.
La forma en que se auto-habilita nuestro Congreso no habría sorprendido al maestro Kelsen, puesto que ya había sido testigo de un desarrollo parlamentario muy semejante cuando aún no había publicado su Teoría Pura del Derecho.
Vuelvo al principio; ahora, usando a un falso Kelsen como coartada se nos recuerda que lo que no está prohibido expresamente, está permitido por la ley, y con ello se da la vuelta al asunto y queda todo cerrado.
Pero Kelsen dice otra cosa muy distinta porque las lagunas no existen, porque nuestra constitución sí prohíbe expresamente la esclavitud o la amnistía, basta con saber leerla y…donde se pretende ver una laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una divergencia entre el derecho positivo y otro “derecho” considerado mejor o más justo. Sólo la comparación de estos dos “derechos” hace aparecer una insuficiencia del derecho positivo.
Y los responsables de decidir qué “derecho” es mejor, más moderno, más justo y políticamente más útil, no somos nosotros, el pueblo soberano, sino un bloque de magistrados determinado, designado políticamente, del órgano que debería velar por nuestras garantías constitucionales, es decir, proteger el marco de actuación de los poderes públicos.
Me veo ahora hace cuarenta años, soberbio e imprudente, pensando en que mi anciano profesor de Derecho Natural debía tener al menos ciento cincuenta años a la vista de las cosas que nos contaba sobre la política, la moral y el buen rollo y que yo creía ya superadas; pero no, aquellas cosas, si bien entonces naturales y ahora políticas, mostraban el brillante futuro de nuestro derecho que ahora ya es presente.
Apuntamos para terminar una coincidencia. El mismo tiempo de vigencia tuvo aquella constitución de 1876, dinamitada definitivamente por Primo, que la de 1978, de la que se ha encargado Sánchez.
La ley, en fin, debería constreñir a los poderosos y a mí, simple peatón, defenderme de ellos. La ley, como la penicilina; a partir de ahora deberemos confiarnos a la homeopatía, más natural y más moderna.
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