La publicación de la convención del Consejo de Europa sobre el cibercrimen en 2001 puso de manifiesto la necesidad de afrontar una realidad insoslayable: el abuso de la tecnología genera nuevas formas de delincuencia que deben ser convenientemente sancionadas. Por otra parte, es incontestable que las autoridades de los estados deben contar con herramientas tecnológicas adecuadas para perseguir todas las formas de delincuencia.
Casi alcanzado el cuarto de siglo desde entonces, la propia tecnología ha experimentado cambios espectaculares. De manera cualitativa, el atractivo nombre de inteligencia artificial sirve de cobertura a un enorme elenco de aplicaciones de aparición vertiginosa capaces de producir resultados delictivos de difícil persecución. Se trata de aplicaciones que oscilan entre las que complementan la actividad humana a otras caracterizadas por su capacidad para adoptar decisiones autónomas y/o a determinar su propia evolución a través de su aprendizaje. Cada nuevo estudio criminológico especializado que se publica revela progresivamente nuevos programas en una realidad evolutiva de difícil categorización.
La inteligencia artificial que comete delitos
Haciendo una abstracción, podemos deducir resultados susceptibles de ser considerados delitos dolosos a través de las siguientes conductas en las que el factor humano permanece presente con mayor o menor facilidad para su determinación:
- El empleo de tecnologías para la comisión de otros delitos, en muchos casos vinculados con organizaciones criminales. Un ejemplo entre otros puede ser la suplantación de personalidad a través de la generación artificial de rasgos humanos que pueden generar fraudes económicos, delitos contra la intimidad, pornografía infantil, delitos de odio o desinformación interesada. Con mucha mayor frecuencia encontramos casos del apoyo de estas herramientas en la defraudación económica. Algunos de estos supuestos -aunque no todos- pueden tratarse empleando la normativa penal vigente, aunque es necesario un abordaje sereno de esta realidad consolidada.
- La creación de sistemas informáticos, muchas veces únicamente software, que se pone a disposición de los delincuentes asumiendo que se empleará de manera maliciosa por quienes no van a intervenir materialmente en la comisión del delito. Por ejemplo, los artículos 197 ter, 249.2, 264 ter, 286.1 y 400 del Código Penal anticipan la barrera de protección penal a través del castigo de la facilitación de herramientas informáticas adecuadas para la comisión de delitos contra la intimidad, estafas, daños en sistemas tecnológicos o delitos contra la propiedad intelectual o industrial. Por el contrario, no se encuentra cubierta la protección penal contra delitos de terrorismo o contra la seguridad nacional, entre otros supuestos críticos y vulnerables.
Sin embargo, hay otros supuestos en los que es la máquina quien toma sus propias decisiones, en muchos casos apoyada en su propia capacidad de aprendizaje. Como no recordar Terminator, dirigida en 1985, por James Cameron. En la actualidad, algunas marcas de coches y los sistemas de apoyo a la navegación aérea y ferroviaria toman sus propias decisiones y pueden generar resultados susceptibles que podrían ser considerados como delitos imprudentes si se pudiera verificar la presencia humana, en este caso desaparecida si no muy difuminada.
En otra ocasión en este mismo medio, señalé las posibilidades que ofrece el Código Penal español para cerrar páginas web que sirven para facilitar la comisión de determinados delitos facilitados por el empleo de esta tecnología. Sin embargo, la regulación actual ofrece una capacidad muy limitada para acordar la destrucción de programas o prohibir el uso de tecnologías exclusivamente creadas para la comisión de delitos. Caso de dictarse, la ejecución de una resolución con esos contenidos es difícilmente coercible por tratarse de tecnologías de fácil reproducción, rapidísima evolución y ubicadas al margen de la soberanía de los estados, de manera que solo una regulación internacional uniforme y sistemas de cooperación mejorados podrían favorecer un resultado mínimamente satisfactorio.
La inteligencia artificial al servicio de quienes persiguen delitos
Las autoridades de los estados también emplean la inteligencia artificial -además de otros sistemas informáticos de tratamiento de datos- no solo para la persecución de los delitos favorecidos gracias a la tecnología. El catálogo de herramientas es muy variado e igualmente evolutivo. Contamos con sistemas de gestión de procedimientos, de traducción automática, de análisis criminal e, incluso, de predictibilidad delictiva. Nuevamente la cinematografía nos muestra para este último caso el ejemplo de Minority Report, dirigida por Steven Spielberg en 2002.
En general, los sistemas de gestión o de traducción automática, así como los de análisis criminal son considerados válidos por Eurojust en un informe emitido en 2022. Sin embargo, algunos sistemas como los dirigidos a la identificación biométrica en tiempo real deben cumplir los requisitos del artículo 5 del Reglamento (UE) 2024/1689, de 13 de junio de 2024 (Reglamento de Inteligencia Artificial). En España, la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales establece algunas limitaciones complementarias. Además, debe respetarse la normativa internacional, la de la Unión Europea y la nacional desarrollando el derecho a la intimidad en materia de protección de datos.
Si se trata de decisiones que afectan específicamente a la investigación criminal y en especial cuando se trata de sistemas de análisis de datos dirigidos a predecir conductas criminales, algunas resoluciones punteras del derecho comparado establecen las siguientes garantías:
- Como consecuencia del derecho de defensa, los afectados por el empleo de sistemas de predicción de conducta deben tener la posibilidad de conocer los algoritmos del sistema, caso de la emblemática sentencia dictada por la Corte Suprema de Wisconsin en 2017 en la sentencia Loomis c. Wisconsin, 881. En este caso se trata de un programa utilizado para conceder permisos penitenciarios en el que había una sospecha de sesgo discriminatorio.
- Cuando se trata del empleo de sistemas dirigidos a la determinación concreta de perfiles criminales en la prevención de delitos de terrorismo, por aplicación del principio de legalidad debe existir una mínima base normativa que los ampare de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania en sentencia dictada el 16 de febrero de 2023.
- La resolución judicial puede verse facilitada por empleo de inteligencia artificial de acceso común en el debido respeto a la normativa de protección de datos, pero no basarse en exclusiva en estos sistemas, como dedujo la Sentencia T-323 de 2024 de la Corte Constitucional de Colombia, Sala Segunda de Revisión.
Se echa en falta una estrategia nacional que reflexione en profundidad sobre la adaptación de la normativa penal y en la capacidad de las instituciones para seleccionar y emplear herramientas tecnológicas avanzadas.
