Las interpretaciones literales en derecho son como las respuestas cortas en política: parecen decir mucho y, normalmente, no dicen nada; son germen de demagogia y populismo.
Es muy sencilla una interpretación literal de la norma. El problema es que el derecho, el sistema jurídico, no son normas aisladas sino un conjunto ordenado, integrado, que se complementa recíprocamente y que aparece ordenado en forma jerárquica, lo que le dota, no solamente de su real valor normativo, sino, sobre todo, de coherencia.
Si en ese sistema nos quedamos con una interpretación literal, lo sencillo, podremos ver un árbol, pero nos quedará oculto el bosque. De ahí la necesidad de que esa interpretación literal, simple dicción, deba complementarse y valorarse en consonancia con el resto de normas que componen el sistema en que se integra.
Eso se da mucho en nuestra actividad, normalmente estableciendo un significado parcial, beneficioso para nuestros intereses, gustos o intentos de imposición de algo, el cual, acudiendo al conjunto normativo, carece de la lógica que debe imperar en la regulación.
Por eso hay que resaltar el trabajo de compañeros que tratan de, más allá de la dicción literal, establecer soluciones prácticas cuando una norma plantea problemas. Entre ellos hay que destacar a Adrián Gómez Linacero que el pasado 1 de octubre publicaba su artículo “la confidencialidad de los MASC y el secreto de las comunicaciones entre los abogados: crónica de una contradicción anunciada”.
Destaca Adrián en este artículo las contradicciones entre el artículo 9 de la LO 1/2025, y lo dispuesto en el artículo 16.3 LODD, el 23 EGAE y el 5.3 CDAE, en orden a la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales y la negociación constitutiva de MASC según la Ley de Eficiencia. Y en concreto, los aspectos de la negociación excluidos de confidencialidad: su acreditación.
No creo que haya que reiterar la defectuosa redacción de la LO 1/2025 en esta materia y la contradicción que supone con la propia LODD 5/2024 en este aspecto.
Pero lo que es evidente es que hay que trabajar con lo que nos dejan.
«PRAETER LEGEM»
Hemos de partir de que la normativa profesional, autorregulación, supone una regulación delegada y, en todo caso, debe estar sometida a las normas que le superan en altura en esa pirámide de grado. Y en este punto, una cosa es que la norma profesional, o su interpretación, vaya más allá de la ley, no contradiciéndola («praeter legem») y otra cosa es que contradiga la norma jurídica superior (contra legem).
Ejemplo de esa norma «praeter legem», es la prevista en el artículo 23 EGAE y 5 CDAE, en orden a establecer la prohibición de aportar comunicaciones confidenciales entre profesionales. Esas comunicaciones, sin embargo, venían siendo admitidas en el proceso, caso de ser aportadas, bajo la consideración de que no eran prueba ilícita o ilegal.
Su admisión se basaba en el silencio de la ley sobre el particular, lo que permitía que la normativa profesional lo sancionase al entender que ello suponía vulneración de la lealtad profesional.
En ese estado de cosas, el artículo 16 de la LODD consagró la prohibición de aportar esas comunicaciones entre profesionales, lo que fue recibido por la Abogacía como un gran triunfo, anhelado durante mucho tiempo, al constituir una manifestación evidente del derecho de defensa.
Pero tenemos los legisladores que tenemos y hay que adaptarse a sus respuestas cortas. La Ley 1/2025, consagra la confidencialidad de los MASC, atribuyendo incluso a los particulares y a cuantos intervengan en la negociación “secreto profesional” (dicción literal: “deber y derecho de secreto profesional”), salvo ciertos supuestos; en concreto, se excluye la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia.
Es evidente que para probar que las partes acudieron o no al intento de negociación, será preciso acreditar la previa convocatoria, las partes y su objeto, así como la contestación de la otra parte aceptando ese intento de negociación o rechazándolo.
NEGOCIACIÓN ENTRE PROFESIONALES
Cuando se trate de negociación entre profesionales, tanto la LODD, como el EGAE y el CDAE, prohíben la aportación de comunicaciones entre profesionales de la Abogacía, lo que determinaría, caso de que el requerimiento se hiciese por un profesional, la imposibilidad de aportar a un procedimiento posterior lo que la Ley 1/2025 establece, de forma expresa y necesaria, para la admisión de la demanda.
Por otro lado, si el requirente es un letrado y conoce que la parte contraria está representada por otro letrado, deberá dirigirse a éste, y no a su cliente, para evitar la prohibición del artículo 13 del CDAE, lo que lleva a que o interpretamos esto adecuadamente o tenemos que recurrir a atajos para evitar la sanción deontológica.
El subterfugio es el que sea el cliente quien remita el requerimiento a la parte contraria, cuando lo cierto es que la negociación se va a realizar por los profesionales de las partes.
Entre los elementos interpretativos debe tenerse en cuenta el espíritu de la ley y la voluntad del legislador; aunque lo haya hecho mal, es evidente que lo que quiere la ley y el legislador es no sólo que se negocie previamente a interponer una demanda judicial, sino que se acredite documentalmente (o con medios probatorios equivalentes) que se ha llevado a cabo sin efecto.
Por ello, salvo que quiera privársenos de intervención directa, debe entenderse que una comunicación entre letrados dirigida a poner de manifiesto la iniciación de la negociación en nombre de sus representados, haciendo constar su cliente y objeto, y la contestación del compañero aceptando iniciar la negociación, está permitido expresamente por la ley.
El cumplimiento de la ley determinaría que ninguno de ellos, aportando esa comunicación y contestación inicial, que no contiene sustancia negociadora o negociación en sentido estricto, podría ser sancionado deontológicamente.
Sería curioso que se sancionase lo que la Ley permite y establece de modo expreso, más aún cuando la propia normativa deontológica permite la aportación indicando simplemente que la comunicación no está sujeta a secreto profesional (artículo 5.3 in fine CDAE) o que se hace con mandato representativo (artículo 23 EGAE). Y lo mismo cabe decir de la comunicación de finalización, la cual, por otro lado, si no se hace mediante reconocimiento conjunto, es preceptiva al amparo del artículo 11.10 CDAE.
Por otro lado, aunque las tendencias gremiales subsisten, todavía se espera que alguien pueda explicar qué secreto profesional se vulnera con la acreditación de que se ha invitado a negociar y se ha aceptado o no.
No quiero dar ideas, pero es bastante común que, en la vista de los juicios, el Juzgador, con buen criterio, pregunte a las partes si han podido llegar a algún acuerdo, lo que supone un intento previo de negociación, a lo que se suele contestar que no ha sido posible el acuerdo.
¿SE DEBE SANCIONAR A LOS PROFESIONALES?
En este ámbito de los MASC, la LO 1/2025, posterior a la LODD y con un objeto concreto, entiendo que debe prevalecer, entre otras cosas porque no vulnera ningún secreto, confidencialidad o lealtad, la posibilidad de aportar la invitación a negociar realizada entre profesionales, y su contestación (si o no), así como la comunicación de finalización por resultar imposible el acuerdo.
Sancionar por esa aportación sería ir en contra de la ley, perjudicar a la profesión y mantener posiciones sin fundamento real.
Desde el momento en que la LO 1/2025 impone al interesado el derecho y deber de secreto, decae la propia regulación profesional en la materia en cuanto al concepto de mandato representativo (al que el artículo 23 EGAE excluye la confidencialidad que aquí se establece, salvo en la acreditación) o de la relevación del secreto por parte del cliente (previsto en el artículo 22.6 EGAE, y que la LO 1/25 impone).
Otra cosa distinta es la prohibición de aportar la “documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo”. No puede entenderse que los documentos constitutivos de las pretensiones de las partes no puedan ser aportados en el proceso posterior. Es evidente que lo que se prohíbe, debe entenderse así, son los documentos negociales en sí, es decir, los que constaten las propuestas, ofertas, respuestas y contraofertas de las partes.
A la hora de interpretar estos supuestos, hemos de tener en cuenta que lo que se trata de proteger fundamentalmente es el derecho de defensa, titularidad del ciudadano, y que cualquier restricción profesional a esa obligación que carezca de fundamento real no puede admitirse.
Así, nuestras normas profesionales vienen a decir que el secreto profesional es todo lo que hayamos conocido por nuestra actuación profesional, tanto del cliente como del contrario y del compañero.
Pero deja bien clara la posibilidad de usar la información recibida del cliente a las necesidades de la defensa. Y lo mismo debe entenderse de la parte contraria, salvo que queramos llevar el tema al absurdo.
Y si queremos proteger el secreto y la confidencialidad profesional, debemos atender a lo que es secreto y confidencial realmente, y a su vinculación a la defensa, de modo similar a lo que ha expresado acertadamente el Tribunal Supremo en otros principios profesionales, como la libertad de expresión. Pero nunca como privilegio corporativo, sino como elemento al servicio de los titulares del derecho.
