Albino Escribano Molina, referencia en materia deontológica de la Abogacía, y este Letrado Judicial hemos reflexionado en fecha reciente en este medio de comunicación sobre la aparente contradicción y delicado equilibrio normativo entre el secreto de las comunicaciones entre abogados (artículo 16.2 LODD, 23 EGAE y 5.3 CDA) y la confidencialidad de los MASC (artículo 9.1 LOMESPJ) tras la LO 1/2025, de 2 de enero (que ha perdido una gran oportunidad para regular sin fisuras tan sensible figura).
Jesús María Sánchez García también ha disertado sobre la materia en recientes foros (citando la STS que nos ocupa).
Por ser sintéticos, podemos concluir que el debate se suscitaba en los siguientes términos:
El artículo 16.2 LODD y correlativos de la normativa colegial declaran la inadmisión (283.3 LEC) de todo documento o soporte que contenga comunicaciones entre los abogados defensores de las partes, incluidas las intercambiadas en fase extrajudicial, castigando además como infracción disciplinaria dicha conducta (arts. 124 y ss. EGAE).
El artículo 9 LOMESPJ, tras declarar, de forma confusa y poco fina para tan relevante cuestión, la confidencialidad “del proceso negociador y la documentación utilizada en el mismo”, establece la misma consecuencia en caso de su aportación, esto es, su declaración de inadmisión vía artículo 283.3 LEC, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad (deontológicas).
El concepto, por tanto, de comunicación, según su literalidad o gramaticalidad, es más amplio que el de negociación, lo que tiene una enorme relevancia tras la promulgación de la LOMESPJ, y da lugar a una aparente y fuerte contradicción entre ambos regímenes.
APORTAR PROPUESTA O CITACIÓN O RECHAZO EXPRESO
En primer lugar, la acreditación del presupuesto de procedibilidad del MASC, en caso de rechazo expreso a una propuesta de negociación, oferta vinculante o citación por tercero, exige, por disposición legal, aportar tanto la propuesta o citación (la oferta es confidencial, aunque podría dispensarse ese carácter por el actor) como el rechazo expreso, para poder acceder a la jurisdicción.
Así lo han declarado además algunos Acuerdos de Audiencias Provinciales. Entre otros, el Acuerdo del Pleno de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de octubre de 2025 (a juicio del que suscribe, el Acuerdo más claro, conciso y riguroso hasta la fecha, como los Autos de esa misma Audiencia Provincial) y de Tarragona de 23 de octubre de 2025.
En segundo y último lugar, el ejercicio imperativo o potestativo de la facultad de no imposición de costas o imposición, en caso de desestimación o estimación parcial de la demanda, respectivamente, prevista por el novedoso artículo 394 LEC, exige, igualmente, la necesidad de aportar el rechazo expreso del destinatario del MASC para concluir si rehusó con justa causa o sin ella participar en el método de solución de controversias promovido.
La LOMESPJ resulta, por tanto, rotunda en un punto: el intento de negociación (rechazo expreso o tácito al MASC propuesto) no está sujeto a confidencialidad ya que no ha existido una previa negociación (aunque la frontera es borrosa a veces).
Con ello, llegaríamos a la ilógica siguiente conclusión: salvo que la propuesta de negociación directa la remita el justiciable, o el Abogado en su condición de mandatario, la aportación de la respuesta del Abogado del destinatario rechazando expresamente el MASC sería admisible a efectos del artículo 9.3 LOMESPJ pero no a efectos del artículo 16.2 LODD, por poder integrarse ese rechazo dentro del concepto comunicaciones de esta última norma, más amplio que el de negociaciones.
Por fortuna, en pleno debate sobre la armonía entre los dos regímenes contrastados, ha sido dictada la STS 1325/2025, de 29 de septiembre, de estimación de una demanda de revisión de sentencia firme.
La sentencia trae causa de un procedimiento en que el abogado de la parte actora ocultó correspondencia con el Abogado de la demandada donde constaba el domicilio de la demandada, para conseguir su declaración de rebeldía, y tras la personación de la demandada y la aportación de dicha documentación, invocar el artículo16.2 LODD.
CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES
El Magistrado Ponente interpreta el concepto de las comunicaciones del artículo 16.2 LODD (aunque sea accesoriamente) para declarar de modo conciso pero riguroso de la siguiente manera:
“Tampoco concurre lesión del derecho de defensa por infracción del deber de confidencialidad impuesto a los letrados por el artículo 16 de Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa…
Ahora bien, en el caso presente los WhatsApp de 8 de octubre de 2020, 31 de marzo de 2021 y 12 y 14 de julio de 2021 no desvelan ninguna concreta negociación entre letrados revelando su contenido, sino que se limitan a simples citas para entrevistarse, que lo único que evidencian es que el demandante, en su condición de letrado, ocultó al juzgado que la demandada de nulidad matrimonial tenía una letrada en España que defendía sus intereses, cuya identidad y datos conocía, para poder comunicarle la pendencia del proceso y evitar su declaración de rebeldía”.
La citada sentencia constituye un instrumento determinante para estructurar el armazón jurídico de la confidencialidad de las negociaciones permitiendo unificar los dos regímenes indicados (el colegial y el procesal) en un único cuerpo doctrinal e interpretativo, evitando toda contradicción, para la imprescindible seguridad además de la Abogacía.
Como corolario de lo expuesto, tras esta sentencia, cargada de lógica, la noción comunicaciones del artículo 16 LODD (y del correlativo EGA) debe circunscribirse a las negociaciones, y todo lo que no sea negociación quedar fuera de protección colegial, de inadmisión como prueba ilícita y de sanción disciplinaria.
Asimismo, la confidencialidad de las comunicaciones y de las negociaciones vienen a integrar un mismo sistema coherente de protección bajo el instituto central de la negociación, acotando el significado del término “comunicaciones”.
Con todo ello, aún queda por aclarar de modo igualmente inequívoco que los documentos usados en la negociación necesarios para el éxito de la pretensión o excepción o con relevancia para acreditar algún presupuesto procesal no deben quedar sujetos al deber de confidencialidad, debiendo prevalecer el derecho de defensa y tutela judicial efectiva sobre una interpretación reglamentista del concepto negociación que puede ser instrumentalizado por el incumplidor con fines espurios (como en el caso origen de la sentencia analizada).
