No vamos a lanzar una diatriba contra los métodos adecuados de solución de controversias (MASC). Ya lo hemos hecho en otras ocasiones. Desde la crítica, imprescindible para detectar errores del sistema, pero con ánimo constructivo, irrenunciable para el
Tras más de 6 meses de aplicación de la reforma, las conclusiones en el imaginario colectivo son rotundas: a) la materialización de los MASC, además de suponer un galimatías confuso repleto de incertidumbre, está siendo desastrosa, b) se están produciendo inadmisiones arbitrarias (con afortunadas y sensatas correcciones de las Audiencias Provinciales) y, d) el acceso al proceso, en los casos de intento de negociación por rechazo tácito, queda condicionado a la voluntad del demandado o sujeto a la aplicación inevitable de un sistema discrecional de presunción de recepción.
Pero, por encima de todo, nuestra justicia se está volviendo más lenta (si cabe aún), insegura y costosa (aún no tenemos datos inequívocos, pero todo apunta en esa dirección).
En ese alambicado contexto, la gran perjudicada, además de la ciudadanía, es la Abogacía. Uno de sus mayores quebraderos mentales, además de la acreditación de la recepción del MASC, es la sacrosanta confidencialidad consagrada por el artículo 9 LOMESPJ, en relación con la prueba del requisito de procedibilidad, su impacto en las costas y un eventual castigo deontológico por su vulneración (o la inadmisión).
Examinada la deficiente regulación de la LOMESPJ, se puede constatar, en primer término, una aparente contradicción entre el artículo 9 LOMESPJ, que únicamente permite examinar la negociación a efectos de exoneración o reducción (e incluso, no la negociación, sino exclusivamente la propuesta concreta hecha), y el artículo 7.4 LOMESPJ, piedra angular del nuevo régimen de costas a través de la cual el Juez o LAJ pueden modular las costas en su imposición o tasación según el grado de colaboración de las partes en la fase extrajudicial. Parece claro, no obstante, que esta antinomia jurídica debe resolverse en favor de la confidencialidad (en otro caso nadie negociara con libertad).
Ahora bien, existe otra grave disfunción en el régimen de la confidencialidad, ya que su regulación en la LOMESPJ no ha venido acompañada de una debida actualización coherente con el sistema del secreto de las comunicaciones entre los Abogados (distinto a la confidencialidad de las negociaciones) consagrado por los artículos 5.3 CDA, 23 EGA y 16 LODD. La colisión es sutil y puede pasar desapercibida pero sus consecuencias son trascendentales (especialmente en el marco disciplinario y de admisión de prueba).
CONFIDENCIALIDAD DE LOS MASC Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Aunque la conjugación de disposiciones, presupuestos procesales y nuevos conceptos resulta compleja (no por su contenido sino por la técnica legislativa), podemos sintetizar el choque de regímenes (confidencialidad de los MASC y secreto de las comunicaciones de la normativa colegial) del siguiente modo:
1) La negociación en todo MASC es confidencial y sólo puede tener impacto en las costas en caso de calificación de mala fe en los documentos de los artículos 10.2 (improbable) y 10.3 LOMESPJ (lo que puede dar lugar a clientelismos en una boyante industria privada de mediación o conciliación, muchas veces exenta de controles). No sirve, a estos efectos, invocar los artículos 22.2 EGA y 16.3 LODD para privar de confidencialidad al MASC, indicando la condición de mandatario del Abogado, su posible uso en juicio o la dispensa del secreto, ya que las excepciones (numerus clausus) a la confidencialidad del artículo 9.2 LOMESPJ no incluyen estos casos.
Lo anterior sumado a la facultad de exoneración o reducción del artículo 245.5 LEC (que no deja de ser una institucionalización de la renuncia de derechos, tajantemente tachada de inconstitucional, aunque no en el marco de esta facultad, por el AAP Alicante, Sección 8ª, 48/2025, de 8 de julio y por los Acuerdos de la AP de Orense de 4 de julio de 2025).
Recordar, en este punto, que la reclamación extrajudicial de la DA 7ª o del artículo 7.1 LRCVM no constituye un MASC en sentido propio sino la convalidación privilegiada del presupuesto de admisibilidad en protección del interés público subyacente (evitando al consumidor o al perjudicado, en desigualdad de armas con las empresas y aseguradoras, el coste y la espera de la fase extrajudicial, y la renuncia que implica siempre una transacción judicial (STS 12 de junio de 2023), en aplicación de la máxima de efectividad y reparación íntegra.
2) El intento de negociación (rechazar expresamente o tácitamente un MASC) si tiene impacto en los MASC a través de la figura de rehusar de los artículos 394, 395 y 22 LEC
La LOMESPJ permite, en caso de rechazo expreso (con justa causa o sin ella), aportar dicha respuesta y la propuesta inicial, ya que no habrá confidencialidad que salvaguardar al no haber existido negociación.
Ello permite probar el presupuesto de admisibilidad al margen de que el medio empleado sea o no fehaciente, al constar la respuesta del destinatario.
Además, es el único medio de instar la aplicación de la excepción al vencimiento objetivo del artículo 394 LEC cuando existe rechazo expreso sin justa causa (en el tácito no habrá problemas) construido sobre la base de la negativa a iniciar la negociación. La frontera, no obstante, entre la negociación y el rechazo expreso es difusa.
3) El artículo 16.2 LODD y artículo 23 EGA disponen que todas las comunicaciones entre Abogados serán confidenciales, lo que tiene un ámbito objetivo de aplicación mucho más amplio que la negociación del artículo 9 LOMESPJ. Lo anterior, entre otras contadas excepciones (por su frecuencia), salvo que el Abogado actúe como mandatario. No es lo mismo una comunicación que una negociación.
DUDAS
El incumplimiento de estas previsiones está sancionando con la inadmisión procesal del documento (artículo 16.3 LODD) y es constitutivo de infracción deontológica (artículos 124 y ss.) EGAE).
En esa tesitura, ¿cómo va a acreditarse el rechazo expreso a efectos del acceso al proceso y de la aplicación de la figura de rehusar el MASC (artículos 22, 394 y 395 LEC) para constatar si ha existido justa causa o no en ese rechazo expreso? ¿Prevalece el artículo 16.3 LODD o el artículo 9 LOMESPJ? ¿Deroga la norma posterior la anterior contraria? En ese caso, ¿deroga también las consecuencias deontológicas del artículo 16.3 LODD o solamente la inadmisión de la documental?
Carece de lógica que, lo permitido por el artículo 9.1 LOMESPJ, limitado exclusivamente a la negociación, esté proscrito por la normativa colegial, ampliado a toda comunicación, exigiendo una reformulación de la misma o, como mínimo, una directriz o instrucción interpretativa de su máximo órgano de gobierno institucional (CGAE) para sosiego de la Abogacía, que venga a consagrar lo que ya se apuntaba por ésta (aunque sin rango normativo) antes de la reforma: “El secreto debe proteger las comunicaciones entre abogados, especialmente las que correspondan a toda negociación, pero no aquellas que estrictamente supongan un acto con trascendencia jurídica material o formal realizadas en representación de un cliente”[1].
Dentro de los actos con trascendencia formal podría incluirse la aportación del rechazo expreso a participar en el MASC propuesto.
De momento, el único cauce, ad cautelam, para acreditar el rechazo expreso (ya sea para la admisión de la demanda o para la aplicación de los artículos 22, 394 y 395 LEC) es la invocación en la comunicación inicial (de negociación directa) hecha por el Abogado su condición de mandatario o hacerse la comunicación directamente por el justiciable. No es necesario, como hemos visto, para el artículo 9 LOMESPJ, pero sí para el artículo 16.3 LODD (con trascendencia procesal), salvo reputar superado el segundo por el primero.
Por último, una última laguna, de gran calado también.
Dada la defectuosa redacción del artículo 9.1 LOMESPJ, ¿puede aportarse un documento decisivo para el pleito usado en vía extrajudicial? En caso de un acuerdo tras un MASC incumplido ¿puedo aportar al proceso declarativo las comunicaciones si a través de ella se ha perfeccionado el negocio por concurso de oferta y aceptación?
Como ya hemos visto con la normativa colegial, la confidencialidad debe afectar sólo a los documentos de la negociación, propiamente dichos, no a los documentos necesarios para el éxito de la pretensión o excepción ni los que sirvan para acreditar un derecho perfeccionado en esa negociación, circunstancia obviada por la LOMESPJ o, por lo menos, no clarificada.
Esta máxima, ni aparece regulada con la nitidez necesaria en la normativa colegial ni en la LOMESPJ, desaprovechando una oportunidad única a tal efecto.
Primero para armonizar el régimen de la confidencialidad de los MASC con el de las comunicaciones entre Abogados.
Segundo, para introducir en ambos regímenes, como excepción a la confidencialidad, la acreditación del derecho material ejercitado, de las excepciones del demandado o de algún presupuesto procesal de relevancia.
La tutela judicial efectiva debe prevalecer sobre la confidencialidad, cuando el documento sea necesario para el ejercicio del derecho de defensa, en un sentido amplio y con criterio flexible. Los cumplidores no temen las luces y taquígrafos. Los incumplidores se cobijan tras ella
[1] https://www.icamalaga.es/portalMalaga/archivos/ficheros/1315323782978.pdf
